Полномочие адвоката по самостоятельному установлению и получению сведений, имеющих доказательственное значение, имеет огромную практическую значимость. Анализ уголовно-процессуального законодательства свидетельствует о том, что адвокат, участвуя в процессе доказывания в ходе предварительного расследования, правомочен осуществлять формирование доказательств способами, определенными законодателем в ч. 3 ст. 86 Уголовно-процессуального кодекса РФ (УПК РФ). Перечень форм, позволяющих адвокату произвести сбор информации, представляющей интерес для защиты прав и законных интересов доверителя, является исчерпывающим и исключает возможность использования адвокатами на досудебной стадии уголовного судопроизводства иных альтернативных путей получения и истребования сведений, имеющих доказательственное значение.
Законодатель, применив императивный подход в части определения конкретных видов процессуальных действий, позволяющих адвокату производить сбор доказательств, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи, с одной стороны, значительно расширил процессуальную роль адвокатуры наряду с иными участниками уголовного судопроизводства, предоставив право последней осуществлять в ходе предварительного расследования сбор доказательств установленными законом средствами, а с другой стороны, не установил для представителей адвокатского сообщества гарантии, которые могли бы обеспечить самостоятельное получение адвокатом информации, имеющей доказательственное значение.
Представленное выше суждение основано прежде всего на том, что реализация предусмотренных для адвоката форм участия в осуществлении доказывания во многом зависит от волеизъявления лица, обладающего необходимой адвокату информацией. В этой связи реализация полномочий по участию адвоката в собирании доказательств возможна только при условии соблюдения принципа добровольности, выражающегося в предварительном получении адвокатом согласия от лица, в отношении которого будет производиться процессуальное действие, направленное на получение доказательств. Таким образом, принудительное изъятие интересующих адвоката сведений доказательственного характера недопустимо, поскольку адвокат, участвуя в собирании доказательств в ходе предварительного расследования, не имеет властных полномочий в отличие от должностных лиц органов предварительного расследования, в частности наделенных правом производить выемку предметов независимо от волеизъявления лиц, в отношении которых указанное следственное действие проводится.
Усугубляет положение адвоката и тот факт, что в действующей редакции уголовно-процессуального законодательства отсутствуют правовые нормы, которые содержали бы в себе общие правила проведения предусмотренных в ч. 3 ст. 86 УПК РФ способов собирания адвокатом доказательств, а также порядок фиксации результатов, полученных адвокатом в ходе выполнения указанных выше процессуальных действий. По этому поводу в доктрине юридической науки совершенно справедливо отметил М.А. Осьмаков, который в своем исследовании подчеркивает, что "...для стороны уголовного преследования сбор доказательств жестко регламентирован рамками следственных действий, в то время как для адвоката не определены процедуры, касающиеся формы проведения этих действий и закрепления их результатов" <1>. Действительно, стоит отметить, что, в отличие от адвокатуры, для органов предварительного расследования законодатель достаточно подробно регламентировал порядок проведения следственных и иных процессуальных действий, установив для каждого из них время, место, продолжительность и иные особенности их осуществления, что исключает возможность разночтения в применении предоставленных органам предварительного следствия и дознания прав. Однако осуществление следственных действий, признанных в уголовном процессе одним из основных способов получения доказательств, является прерогативой исключительно должностных лиц органов предварительного расследования. В то же время адвокатура, являясь полноправным участником уголовного судопроизводства, в отличие от стороны обвинения, вынуждена довольствоваться скромным перечислением в правовой норме тех форм, которыми адвокат вправе воспользоваться при осуществлении сбора сведений, имеющих доказательственное значение.
--------------------------------
<1> Осьмаков М.А. Адвокатское расследование в современном уголовном процессе: дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2007. С. 57.
Отсутствие в законодательстве необходимого инструментария, включающего в себя отлаженный механизм по выполнению четкого алгоритма действий адвоката при установлении и получении сведений доказательственного значения, привело к серьезному ослаблению процессуальной роли адвоката в осуществлении доказывания в ходе предварительного расследования, что в целом свидетельствует о процессуальном неравенстве стороны защиты и стороны обвинения. По этому поводу в доктрине юридической науки было представлено научное мнение Г.И. Сибирцева, согласно которому, "чтобы процессуальное равенство из области декларации превратилось в действительное правовое состояние, необходимо, чтобы защитник имел права и действенные средства их осуществления при собирании доказательств, обеспеченные реальными гарантиями" <2>. Все выше представленные суждения позволяют говорить о том, что необходимо продолжение совершенствования уголовно-процессуального законодательства, направленного на внесение предложений по укреплению гарантий независимости адвоката в период осуществления последним доказательственной деятельности.
--------------------------------
<2> Сибирцев Г.И. Независимость адвоката-защитника в уголовном процессе: монография. М.: Юрлитинформ, 2019. С. 109.
Одной из первых форм участия адвоката в доказывании, установленной в п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, является получение предметов, документов и иных сведений. Как было уже отмечено, законодатель определил только формы, в которых защитник вправе собирать доказательства, но не раскрыл их сущность и процедуру выполнения. Право адвоката на получение предметов и документов может быть реализовано, только если они будут переданы от владельцев, в распоряжении которых они находятся. Получение предметов и документов из иных источников недопустимо, что существенно ограничивает деятельность адвоката по осуществлению доказывания в ходе предварительного расследования. В доктрине юридической науки по этому поводу выразила свою точку зрения И.С. Краскова, которая полагает, что "получение предметов и документов нельзя сводить исключительно к их принятию от лиц, которые по собственному усмотрению и инициативе представляют их защитнику" <3>.
--------------------------------
<3> Краскова И.С. Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 102.
В современной правоприменительной практике представители адвокатского сообщества неоднократно поднимали вопрос об установлении дополнительных процессуальных механизмов получения и фиксации информации, имеющей доказательственное значение. В частности, в числе новелл адвокатским сообществом было предложено законодательно закрепить процедуру производства адвокатского осмотра. Так, в своем интервью, размещенном в "Адвокатской газете", адвокат Алексей Голенко пояснил, что производство адвокатского осмотра должно сводиться к следующему: "...адвокат (адвокаты) посредством личного участия с привлечением экспертов, специалистов, переводчиков, свидетелей (понятых, представителей общественности и проч.), с помощью средств фото- и видеофиксации производит те или иные действия, направленные на осмотр и фиксацию обстоятельств, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи. Полученные при проведении осмотра, фото- и видеофиксации результаты затем приобщаются к материалам адвокатского осмотра в форме соответствующих носителей информации. При этом лицам, принимающим участие в адвокатском осмотре, разъясняется возможность занесения (приобщения документов) в протокол осмотра их замечаний и дополнений по существу проводимого действия. Результат адвокатского осмотра закрепляется путем составления документа (протокола адвокатского осмотра) в присутствии лиц, принимавших участие в производстве данного действия, с их последующим ознакомлением с документом и удостоверением подписью" <4>. Как мы видим, процедура осуществления адвокатского осмотра схожа с установленной в законе процедурой осуществления осмотров, проводимых органами предварительного расследования.
--------------------------------
<4> URL: https://www.advgazeta.ru/mneniya/advokatskiy-osmotr-neobkhodimaya-novella/ (дата обращения: 18.12.2021).
Безусловно, стоит признать, что установление адвокатского осмотра как одного из способов осуществления доказывания в ходе предварительного расследования способно существенно укрепить процессуальную роль адвокатуры наряду с иными участниками уголовного судопроизводства, поскольку: а) существенно расширит перечень источников, позволяющих адвокату получить информацию, имеющую доказательственное значение; б) повысит процессуальную значимость и степень достоверности доказательств, добытых адвокатом в результате адвокатского осмотра; в) законодательно установит процедуру осуществления адвокатом адвокатского осмотра и механизм фиксации результатов, полученных в ходе его проведения.
В связи с вышеизложенным полагаем дополнить действующую редакцию уголовно-процессуального законодательства дополнительным пунктом в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, а именно: "4) производства адвокатского осмотра помещений, отдельных территорий и участков местности, а также предметов и документов, полученных на основании п. 1 ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса".
Осуществление адвокатами опросов лиц с их согласия является одной из возможных форм участия в доказывании на стадии предварительного расследования. Право на проведение адвокатами опросов находит отражение не только в правовой норме уголовно-процессуального законодательства, установленной в п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, но и в подп. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Анализ положений, содержащихся в Методических рекомендациях по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", утвержденных ФПА РФ в протоколе от 22 апреля 2004 г. N 5, позволяет выделить два основных способа ведения адвокатом опроса: первый способ допускает проведение адвокатом опроса в форме свободного изложения лицом известных последнему сведений, в конце которого адвокатом могут быть заданы уточняющие вопросы; второй способ проведения опроса может проходить по принципу "вопрос - ответ", суть которого сводится к предварительно подготовленным адвокатом вопросам, которые он задает в ходе опроса лицу, участвующему в указанном процессуальном действии.
Невзирая на выбранный адвокатом способ проведения опроса, полагаем, что адвокату необходимо подготовиться перед началом его проведения, а именно: 1) лично побеседовать с подзащитным или иным доверенным лицом; 2) по возможности подробно изучить материалы дела; 3) изучить законодательство и судебную практику; 4) составить примерный перечень вопросов и последовательность задаваемых вопросов; 5) подготовить технические средства фото-, видеофиксации в том случае, если они будут использоваться, а также необходимые документы для фиксации результатов, полученных в ходе опроса.
При осуществлении опроса полагаем, что адвокату необходимо придерживаться следующих правил проведения указанного процессуального действия: 1) перед началом проведения указанного процессуального действия адвокату надлежит получить от лица согласие на его проведение (согласие необходимо зафиксировать в документе, отражающем полученные в ходе опроса сведения); 2) в ходе опроса не рекомендуется задавать наводящие вопросы, в том числе умаляющие честь и достоинство опрашиваемого лица; 3) вопросы должны иметь отношение к осуществляемой адвокатом защите; 4) в ходе опроса не раскрывать опрашиваемому лицу сведения, ставшие адвокату известными в ходе осуществления квалифицированной юридической помощи и составляющие адвокатскую тайну; 5) не рекомендуется в ходе проведения опроса чрезмерно сильно выражать эмоции, также эмоционально реагировать на ответы, которые дает опрашиваемое лицо; 6) руководствоваться правилами профессиональной этики адвоката.
Резюмируя изложенные выше суждения, хочется отметить, что диспозитивность, выраженная в отсутствии надлежащего регулирования деятельности адвоката по осуществлению доказывания в ходе предварительного расследования, повлекла большое количество трудностей, с которыми адвокаты вынуждены сталкиваться ежедневно при осуществлении возложенных на них задач по оказанию квалифицированной юридической помощи в ходе предварительного расследования. Несмотря на предпринимаемые шаги законодателя создать необходимые процессуальные гарантии, направленные на повышение эффективности осуществляемой адвокатом профессиональной деятельности в процессе доказывания на досудебной стадии уголовного судопроизводства, стоит признать, что адвокат остается уязвимой фигурой среди иных участников уголовного судопроизводства, существенно ограниченной в реализации возложенных на него прав.
Литература
1. Баев А.М. Защитник и представитель как субъекты уголовного судопроизводства: диссертация кандидата юридических наук / А.М. Баев. Ростов-на-Дону, 2009. 225 с.
2. Битокова М.Х. Право собирания доказательств защитником и его осуществление в уголовном судопроизводстве: диссертация кандидата юридических наук / М.Х. Битокова. Москва, 2008. 201 с.
3. Краскова И.С. Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса: диссертация кандидата юридических наук / И.С. Краскова. Москва, 2008. 164 с.
4. Осьмаков М.А. Адвокатское расследование в современном уголовном процессе: диссертация кандидата юридических наук / М.А. Осьмаков. Владимир, 2007. 177 с.
5. Сибирцев Г.И. Независимость адвоката-защитника в уголовном процессе: монография / Г.И. Сибирцев. Москва: Юрлитинформ, 2019. 168 с.
6. Ямбаева Д.М. Участие защитника в собирании доказательств на стадии предварительного расследования: диссертация кандидата юридических наук / Д.М. Ямбаева. Саратов, 2008. 195 с.
Автор: Хвенько Т.И.