Большая часть сделок с жильем заключается их участниками во исполнение обязательств, возникающих из предварительных договоров, в первую очередь это касается договоров купли-продажи жилой недвижимости.

Реформирование гражданского законодательства практически не затронуло сам институт предварительного договора, однако изменению подверглись нормы Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ), так или иначе связанные с регулированием правоотношений, возникающих из предварительных договоров.

Во-первых, получила свое разрешение давняя проблема возможности обеспечения задатком обязательств, возникающих из предварительного договора.

Во-вторых, законодателем расширен перечень сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению, а, как известно, форма предварительного договора подчиняется форме основного.

В-третьих, изменились правила, определяющие последствия неисполнения обязательств, возникающих из предварительных договоров.

Легальное определение предварительного договора закреплено в п. 1 ст. 429 ГК РФ, согласно которому по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Чаще всего в сфере оборота жилой недвижимости встречаются предварительные договоры купли-продажи квартиры, комнаты, жилого дома и т.п.

Предварительный договор следует отличать от договора купли-продажи в отношении товара, который будет приобретен или создан в будущем. При этом существенным отличием данных договоров является то, что из предварительного договора возникает обязательство по заключению основного договора, а договор купли-продажи будущей вещи самодостаточен и порождает соответствующие обязательства продавца и покупателя по передаче товара (например, квартиры) и его оплате.

Верховным Судом РФ введен еще один критерий для разграничения предварительного договора купли-продажи и договора купли-продажи будущей вещи.

Согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» <1>, если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются, например, заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже имущества, которое будет создано или приобретено в дальнейшем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену имущества или существенную ее часть, такой договор следует квалифицировать как договор купли-продажи с условием о предварительной оплате. Правила ст. 429 ГК РФ к такому договору не применяются.

———————————

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договоров».

Верховным Судом РФ разъяснено, что отсутствие на момент заключения предварительного или основного договора возможности передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, которые являются предметом будущего договора, не может служить препятствием к заключению предварительного договора. Например, не требуется, чтобы товар, являющийся предметом будущего договора, имелся в наличии у продавца в момент заключения предварительного или основного договора; договор также может быть заключен в отношении товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Иное может быть установлено законом или вытекать из характера товара (п. 2 ст. 455 ГК РФ).

То есть Верховным Судом РФ сделан вывод, что полное исполнение обязанности по оплате товара или существенной его части дает возможность квалифицировать такой договор как договор купли-продажи с условием о предварительной оплате.

На практике имеет важное значение соблюдение формы предварительного договора. В соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.

Таким образом, законодатель справедливо исключил возможность заключения предварительного договора в устной форме.

Исходя из анализа норм ГК РФ, посвященных формам сделок, можно сделать вывод, что государственная регистрация не относится к форме сделки, а является одним из юридических фактов в фактическом составе, необходимым для того, чтобы сделка, подлежащая государственной регистрации, породила правовые последствия. Соответственно, предварительный договор, по условиям которого стороны обязуются заключить в будущем договор, подлежащий государственной регистрации, не требует государственной регистрации.

Пункт 1 ст. 158 ГК РФ предусматривает два вида сделок, заключаемых в письменной форме:

• сделки, заключаемые в простой письменной форме;
• сделки, подлежащие нотариальному удостоверению.

При этом в п. 2 ст. 163 ГК РФ предусмотрено, что нотариальное удостоверение сделок обязательно:

1. в случаях, указанных в законе;
2. в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась.

Следует отметить, что в последнее время перечень сделок, подлежащих обязательному нотариальному удостоверению, существенно расширился, однако ввиду несовершенства законодательной техники либо по иным причинам, известным лишь законодателю, требования об обязательной нотариальной форме были включены в ФЗ «О государственной регистрации недвижимости», который регулирует исключительно административные правоотношения, возникающие в сфере государственной регистрации прав и кадастрового учета.

Обязательная нотариальная форма требуется для следующих сделок с жильем:

• сделок по отчуждению или договоры ипотеки долей в праве общей собственности на недвижимое имущество, в том числе при отчуждении или ипотеке всеми участниками долевой собственности своих долей по одной сделке, за исключением сделок, связанных с имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд или приобретаемым для включения в состав паевого инвестиционного фонда, сделок по отчуждению земельных долей, сделок по отчуждению и приобретению долей в праве общей собственности на недвижимое имущество при заключении договора, предусматривающего переход права собственности на жилое помещение в соответствии с Законом Российской Федерации от 15 апреля 1993 года N 4802-1 «О статусе столицы Российской Федерации» <2>;
• сделок, связанных с распоряжением недвижимым имуществом на условиях опеки, а также сделок по отчуждению недвижимого имущества, принадлежащего несовершеннолетнему гражданину или гражданину, признанному ограниченно дееспособным <3>;
• договора ренты <4>.

———————————

<2> См.: ч. 1 ст. 42 ФЗ «О государственной регистрации недвижимости».

<3> См.: ч. 2 ст. 54 ФЗ «О государственной регистрации недвижимости».

<4> См.: ст. 584 ГК РФ.

Соответственно, предварительные договоры, по которым стороны обязуются заключить вышеуказанные договоры, подлежат обязательному нотариальному удостоверению, в противном случае они будут ничтожны.

В большинстве случаев стороны, заключая предварительный договор, обеспечивают его исполнение таким традиционным способом, как задаток.

Определение задатка закреплено в п. 1 ст. 380 ГК РФ, согласно которому задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

На протяжении длительного времени судебная практика исходила из того, что обязательства, возникающие из предварительного договора, не могут обеспечиваться задатком.

Суды сходились во мнении, что задаток обладает тремя функциями: платежной, удостоверительной (доказательственной) и обеспечительной. При этом утрата задатком хотя бы одной из функций превращает задаток в аванс.

Учитывая, что из предварительного договора купли-продажи жилой недвижимости возникает обязательство по заключению основного договора, которое не носит денежного характера, то сумма, поименованная сторонами как задаток, не обладает платежной функцией, соответственно, к данным отношениям суды не применяли нормы о задатке, а квалифицировали данный платеж как неосновательное обогащение стороны, получившей его <5>.

———————————

<5> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2008 N 09АП-13204/2008-ГК.

Несмотря на данную практику, использование задатка получило широкое распространение при заключении предварительных договоров в сфере купли-продажи жилья, что побудило законодателя к дополнению ст. 380 ГК РФ п. 4, согласно которому, если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 26 Постановления от 25.12.2018 N 49 обратил внимание на то, что исполнение предварительного договора может быть обеспечено задатком (п. 4 ст. 380 ГК РФ), неустойкой за уклонение от заключения основного договора (ст. 421, 329, 330 ГК РФ).

Задаток, выданный в обеспечение обязательств по предварительному договору лицом, обязанным совершить платеж (платежи) по основному договору, зачисляется в счет цены по заключенному основному договору (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Если задаток выдан по предварительному договору лицом, которое не обязано к платежу по основному договору, заключение последнего влечет обязанность вернуть задаток, если иное не предусмотрено законом или договором или не следует из существа обязательства или сложившихся взаимоотношений сторон.

Таким образом, задаток стал полноценным механизмом обеспечения обязательств, возникающих из предварительного договора.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ, в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ).

С одной стороны, в отличие от предыдущей редакции, ГК РФ не обязывает стороны указывать все существенные условия основного договора, с другой — ст. 429 ГК РФ устанавливает следующее требование: «Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора». Что, в свою очередь, отсылает нас к абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ: «существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение».

Таким образом, в настоящее время при заключении предварительного договора любое условие, например о предметах обстановки, состоянии жилого помещения, может по заявлению одной из сторон стать существенным условием.

Также в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. В случае если стороны не указали данный срок, предварительный договор также не может считаться незаключенным, указанный пробел восполняется абз. 2 п. 4 ст. 429 ГК РФ, согласно которому, если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Определенный интерес представляют изменения ГК РФ, регулирующие последствия уклонения одной из сторон от заключения основного договора.

Пункт 5 ст. 429 ГК РФ в данном случае отсылает к п. 4 ст. 445 ГК РФ, согласно которому, если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

В предыдущей редакции ГК РФ данная норма была практически не работающей, поскольку по ее смыслу суд лишь выносил решение, обязывающее заключить основной договор, которое предстояло еще исполнить с помощью малоэффективных механизмов, содержащихся в законодательстве об исполнительном производстве и КоАП РФ.

Представляется, что внесенные изменения существенно повысили защищенность потерпевшей стороны, а также и роль предварительного договора в целом, сделав его более эффективным инструментом регулирования отношений в сфере оборота жилой недвижимости.

Однако, как показывает практика, при нарушении предварительного договора стороны не обращаются в суд с требованием о понуждении к заключению основного договора, а реализуют свои права на удержание задатка или его взыскание в двойном размере.

Также в регулировании предварительного договора появилось правило о том, что в случае возникновении разногласий сторон относительно условий основного договора такие условия определяются в соответствии с решением суда. Основной договор в этом случае считается заключенным с момента вступления в законную силу решения суда или с момента, указанного в решении суда.

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (п. 6 ст. 429 ГК РФ).

Соответственно, при прекращении обязательств, возникших из предварительного договора, сумма задатка, полученная одной из сторон, подлежит возврату другой стороне в одинарном размере. Суды, взыскивая указанные денежные суммы, применяют к спорным правоотношениям нормы о неосновательном обогащении <6>.

———————————

<6> Апелляционное определение Московского городского суда от 24 декабря 2018 г. по делу N 33-53482, Апелляционное определение Московского городского суда от 22 ноября 2018 г. по делу N 33-51039/2018.

Если исполнение предварительного договора обеспечено задатком и одна из сторон уклоняется от заключения основного договора, то, на наш взгляд, другая сторона, действующая добросовестно (помимо возможности применения норм о задатке), вправе в течение шести месяцев обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению основного договора, независимо от того, воспользовалась ли она правами в отношении задатка или нет.

Читайте еще по данной теме:

• Предварительный договор и его отличия от основного договора

Авторы: Р. Мустафин, В. Васькин