Институт публичного договора появился в законодательстве с принятием ГК РФ. До этого необходимости в выделении публичного договора не было, поскольку, по свидетельству М.И. Брагинского, «общим правилом служило обязательное заключение договоров, а то, что укладывалось в рамки свободы договоров, составляло лишь исключение» <1>.

———————————

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1. М., 2001. С. 209.

Конструкция публичного договора рассматривается в гражданском законодательстве РФ в качестве одной из гарантий прав потребителей для уравнивания изначально неодинакового положения потребителя, являющегося экономически более слабой стороной, и коммерческой организации, занимающей заведомо экономически более сильные позиции.

Статья 426 ГК РФ устанавливает особый правовой режим для публичных договоров. Причем перечень этих договоров открытый. Первым признаком публичного договора является требование п. 1 ст. 426 ГК РФ, в силу которого его сторонами являются потребитель и коммерческая организация. В этом случае законодательство не меняет своих требований к коммерческой организации, более того, специально устанавливает отличия в правовом регулировании, основанном на разных экономических интересах сторон. Например, в Обзоре практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров (информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 мая 1997 г. N 14), установлено, что при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Согласно п. 4 указанной статьи, если сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными законодательными актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

По смыслу п. п. 1 и 3 ст. 426, а также п. 4 ст. 445 ГК РФ обратиться в суд с иском о понуждении заключить публичный договор может только контрагент обязанной стороны. Коммерческая организация понуждать потребителя к заключению такого договора не вправе.

Интересен вопрос о том, может ли коммерческая организация признаваться потребителем в соответствии со ст. 426 ГК РФ. От решения данного вопроса зависит возможность признания публичным договора с участием двух коммерческих организаций и, как следствие, возможность признания за стороной такого договора права обратиться в суд с иском о понуждении заключить такой договор.

По мнению А.Ю. Кабалкина, указание закона «в отношении каждого» означает, что лицом, имеющим право требовать заключения с ним публичного договора, могут быть любые физические и юридические лица. Этой же позиции придерживается и М.И. Брагинский, который считает возможным участие в публичном договоре в качестве потребителя как физических, так и юридических лиц, основываясь на анализе норм ГК РФ, регулирующих различные виды публичных договоров <2>.

———————————

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 254.

Кроме того, ГК РФ признает публичными договорами те, что заключены как с физическими, так и с юридическими лицами в качестве потребителей. Ограничения, направленные на признание публичными лишь договоров с участием граждан, устанавливаются ГК РФ только в отношении отдельных видов договоров. Так, заказчиком в признаваемом публичным договоре бытового подряда в силу п. 1 ст. 730 ГК РФ является гражданин. Согласно п. 2 ст. 834 ГК РФ публичным признается лишь такой договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин. Пункт 1 ст. 919 ГК РФ устанавливает, что публичным является только договор хранения в ломбарде вещей, принадлежащих гражданину. Пункт 1 ст. 923 ГК РФ, признавая публичным договор хранения вещей в камерах хранения транспортных организаций, устанавливает обязанность находящихся в ведении транспортных организаций общего пользования камер хранения принимать на хранение вещи пассажиров и других граждан независимо от наличия у них проездных документов. Иные статьи ГК РФ, посвященные регулированию публичных договоров, аналогичных ограничений не содержат, однако и не содержат каких-либо указаний на субъектный состав договора. Возможность участия в таком договоре юридического лица в качестве потребителя следует из анализа положений ГК РФ (например, ст. ст. 492, 626 ГК РФ).

Вторым признаком публичного договора, определяющим его правовой режим, является характер деятельности коммерческой организации, вступающей в данный договор.

Характер деятельности коммерческой организации в соответствии со ст. 426 ГК РФ заключается в том, что она должна исполнять обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг в отношении каждого, кто к ней обратится. Причем в п. 1 ст. 426 ГК РФ названы виды деятельности, при осуществлении которой заключаются публичные договоры. Это розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.

Так как этот перечень примерный, верным будет утверждение, что всякая коммерческая деятельность, связанная с продажей товаров, выполнением работ и оказанием услуг, может иметь режим публичного договора. В результате закрепления особого правового режима публичных договоров возникло «особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний, создающих особую направленность регулирования» <3>.

———————————

<3> Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М.: Юридическая литература, 1989. С. 185.

В силу этого особое значение для коммерческой организации, участвующей в публичном договоре, приобретает императивное правило, согласно которому цена товара, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей.

Исключение составляют лишь случаи предоставления льгот для отдельных категорий потребителей, прямо установленные законом или иными правовыми актами. Надо отметить, что законодатель несколько расширил и уточнил в п. 4 ст. 426 ГК РФ перечень условий, которые не могут быть изменены соглашением сторон публичного договора, указав, что в случае создания типовых договоров, положений и т.п., обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных договоров, стороны должны следовать этим правилам.

И наконец, в качестве основного правила, определяющего императивный характер правового регулирования публичных договоров и прежде всего поведение коммерческих организаций, в п. 5 ст. 426 ГК РФ указано, что при несоблюдении названных правил условия публичного договора ничтожны, что в ряде случаев ведет к ничтожности сделки в целом.

Смысл и значение правового режима публичных договоров довольно ясны и неоднократно формулировались высшими судебными инстанциями. «Предоставление законом определенных преимуществ потребителю как экономически слабой и зависимой стороне преследует своей целью недопущение недобросовестной конкуренции и создание реальных гарантий в соответствии со статьями 19 и 34 Конституции Российской Федерации соблюдения принципа равенства при осуществлении предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности» <4>.

———————————

<4> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П «По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года «О банках и банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко» // СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1254.

Однако категория «публичный договор» не исчерпывается только потребительскими сделками, т.е. сделками, где на одной стороне выступает гражданин-потребитель. Его легальное определение охватывает и договоры, заключаемые коммерческими организациями в предпринимательских целях. Публичный договор — это договор, заключаемый коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Согласно Закону РФ «О защите прав потребителей» потребитель — это гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Легального понятия потребителя как стороны публичного договора, охватывающего всех участников гражданского оборота, нет. Это обстоятельство создает проблемы в правовом регулировании договорных отношений между коммерческими организациями.

Специальное законодательство и арбитражная практика довольно широко используют категорию «потребитель» для обозначения коммерческих юридических лиц, получающих товары, работы и услуги по публичным договорам. В ст. 3 ФЗ от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» <5> установлено, что «потребители электрической и тепловой энергии — лица, приобретающие электрическую и тепловую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд». В ст. 2 ФЗ от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» <6> потребитель газа (абонент, субабонент газоснабжающей организации) — это юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

———————————

<5> СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177.

<6> СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1667.

Суды, рассматривая многочисленные иски об оспаривании отказа в заключении публичных договоров либо требования об оспаривании применения норм о нарушении антимонопольного законодательства, иногда также вынуждены толковать нормы ст. 426 ГК РФ и правила специального законодательства при квалификации гражданско-правовых договоров как публичных в случаях, когда обеими сторонами выступают коммерческие юридические лица. Более того, в текстах судебных постановлений используется следующая формулировка для определения публичных договоров: «Публичный договор — это договор, заключенный между коммерческой организацией и потребителем» <7>.

———————————

<7> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 27 сентября 2005 г. N 4279/05.

Поэтому суды прежде всего устанавливают, имеются ли у коммерческого лица, приобретающего товар (например, электроэнергию, газ) или получающего услуги или работы, признаки потребителя с учетом его предпринимательской природы. К таковым признакам судебная практика относит, во-первых, факт приобретения (получения) товаров, работ, услуг для собственных бытовых и (или) производственных нужд, и во-вторых, отсутствие в договоре цели последующей перепродажи <8>. И в этом случае не имеет правового значения, назван ли данный договор публичным в специальном законодательстве или нет. Этот подход применяется к договорам энергоснабжения, поставки природного газа, договорам на отпуск питьевой воды, договорам по приему и сбросу сточных вод <9>.

———————————

<8> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 28 июня 2005 г. N 2733/05.

<9> См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 25 апреля 2006 г. N 14939/05, от 15 июня 2005 г. N 15378/04.

Иной подход должен применяться в отношении другой группы коммерческих договоров, где законодательство не допускает какой-либо иной оценки договора, кроме как публичного, что влечет за собой и необходимость использования других приемов правового регулирования. Эти правила применяются прежде всего в отношении договора перевозки груза железнодорожным транспортом. Согласно ст. 789 ГК РФ и ч. 2 ст. 25 Устава железнодорожного транспорта РФ это договор, в соответствии с которым перевозчик должен осуществлять соответствующий вид деятельности (перевозку груза) в отношении каждого, кто к нему обратится.

По тем же правилам должен рассматриваться и договор хранения товаров на складах временного хранения таможенных органов. В п. 2 ст. 115 Таможенного кодекса РФ указано, что на договор, заключаемый таможенным органом с лицом, помещающим товары на склад временного хранения, распространяются требования гражданского законодательства РФ, установленные для публичного договора. Отказ таможенного органа от заключения договора при наличии возможности осуществить хранение товаров не допускается.

Таким образом, законодательство в правилах, регулирующих отдельные виды публичных договоров, заключаемых между коммерческими организациями, устанавливает специальные запреты с целью не допустить использования оценочных категорий при определении их правовой природы. С этой же целью используются и приемы, называемые позитивными обязываниями. В некоторых случаях законодатель просто дает перечень потребителей, на которых распространяются общие гражданско-правовые правила о публичных договорах. Например, подобного рода прием правового регулирования используется в п. 1 ст. 19 ФЗ «О связи»: «К договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для целей настоящей статьи являются операторы сети связи общего пользования».

Итак, особенности правового статуса коммерческих организаций как потребителей в публичных договорах определяются не только специальным режимом предпринимательской деятельности в целом, но и в значительной степени зависят от особенностей правового регулирования конкретного вида коммерческой деятельности.

Читайте ещё по этой теме:

• Пленум ВС РФ: Публичный, абонентский, предварительный и другие договоры

Автор: Илюшина М.Н.