Договор долевого участия в строительстве можно отнести к договорам, которые прямо не предусмотрены действующим законодательством. Возможность его заключения обусловлена принципом свободы договора, в соответствии с которым стороны могут заключить договор - как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (ст. 421 ГК РФ). Тенденцию к появлению новых договорных форм и смешанных форм договоров отмечал М.И. Кулагин: "При быстрых темпах развития сектора услуг, соответственно, стремительно растет число и значение договоров в этой сфере народного хозяйства. Появляются договоры, которые сочетают в себе элементы двух или более известных видов договоров".
В связи с этим целесообразно выделить классификационные признаки рассматриваемого договора. Но сначала определим наиболее существенный, по словам Ю.В. Романца, нормообразующий признак - направленность обязательства. По договору долевого участия в строительстве для личных нужд одна сторона (застройщик) обязуется в установленный договором срок построить определенный объект недвижимого имущества или организовать его строительство, ввести в эксплуатацию и передать квартиру другой стороне (дольщику), а дольщик - в срок осуществить финансирование строительства объекта и принять свою долю в нем. Исходя из этого определения, становится ясно, что данный договор является договором на передачу имущества в собственность для использования в непредпринимательских целях.
Следующий признак, который необходимо выделить, - непредпринимательский характер рассматриваемого договора. Дольщик строит не для извлечения прибыли, а исключительно для собственного проживания, то есть для личных потребительских целей. С застройщиком его связывает не партнерская коммерческая цель, а лишь приобретение того, что построено в результате. Далее этого их отношения не идут. Таков ключевой момент всех их взаимоотношений.
Существенным признаком договора долевого участия является его особый предмет регулирования. Здесь отношения складываются по поводу недвижимого имущества - жилого помещения. Характеристика и свойства недвижимости определяют в значительной мере правовое регулирование отношений по долевому участию. Одно из них - государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
После введения государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом оживились споры об отнесении ее к форме сделки. При детальном анализе соотношения категорий "форма сделки" и "государственная регистрация сделки" приходим к выводу о том, что последняя не является формой сделки. Гражданский кодекс РФ предусмотрел только две формы сделки - устную и письменную. Письменную форму подразделяют на простую письменную и квалифицированную (нотариальную). Поэтому при рассмотрении договора долевого участия граждан в строительстве жилых помещений необходимо помнить, что вопрос "о соблюдении надлежащей формы сделки решается вне зависимости от выполнения условия о ее государственной регистрации". Однако Н.М. Голованов считает, что, "наряду с простой письменной и нотариальной формами совершения сделок, законом введена дополнительная стадия совершения некоторых сделок - государственная регистрация". И далее: "Если сделка подлежит государственной регистрации, то до момента такой регистрации сделка не считается облеченной в требуемую форму". Тогда возникает вопрос о государственной регистрации договора как условия действительности сделки.
Если говорить о государственной регистрации сделки, то при применении этих требований к сделкам с недвижимостью данный подход, безусловно, оправдан. Поэтому договор долевого участия в строительстве заключается в простой письменной форме путем составления одного документа и согласно действующему законодательству не подлежит государственной регистрации. Как отмечает А. Эрделевский, "сделка действительна при одновременном наличии следующих условий... - волеизъявление участника сделки соответствует его действительной воле и совершено в форме, предусмотренной законом".
Осуществить же государственную регистрацию обязательственных прав инвесторов, возникших на основании договора инвестирования, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) не представляется возможным по следующим основаниям:
- право инвестора на получение квартиры возникает из обязательственного правоотношения и является обязательственным, а не вещным правом и в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ не подлежит государственной регистрации;
- Закон о государственной регистрации не наделил регистрирующий орган полномочиями по осуществлению государственной регистрации прав и сделок, регистрация которых не предусмотрена действующим законодательством;
- статьей 12 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", Правилами ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219, установлено, что осуществление государственной регистрации прав на недвижимое имущество начинается с открытия первого подраздела Единого государственного реестра на объект недвижимого имущества и внесения в него записи об объекте на основании документов технического учета. В этом случае в ходе строительства дома объект недвижимого имущества еще не создан, соответственно, открыть раздел Единого государственного реестра на данный объект не представляется возможным.
Между тем в юридической литературе высказываются мнения, что в силу ст. 131 государственная регистрация обязательна для любого договора, предметом которого служит недвижимость <*>, а "исключения из обязательности регистрации содержатся и в ГК и могут быть предусмотрены специальным законом". На наш взгляд, здесь можно говорить о целесообразности регистрации всех договоров, а что касается их обязательности, то такой вывод может быть сделан, исходя из ненадлежащего исследования действующего законодательства.
По мнению В.В. Витрянского, "буквальное содержание статьи 165 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что отсутствие государственной регистрации влечет недействительность сделки только в случаях, прямо установленных в законе (надо полагать, что это ст. 339 - ипотека, ст. 658 - аренда предприятия), а в том случае, когда в законе предусмотрено иное последствие, например, договоры аренды зданий, сооружений, продажи жилого дома, продажи предприятия считаются заключенными с момента их регистрации (статьи 651, 558, 560), оснований для признания таких договоров недействительными сделками, в силу статьи 165 ГК РФ, не имеется".
Эту точку зрения поддерживают и иные авторы. При этом Ю.В. Романец подчеркнул: "Необходимость государственной регистрации сделки возникает в том случае, когда в силу особенностей вида договора и его предмета государственной регистрации перехода права недостаточно для надлежащего обеспечения законных интересов участников гражданского оборота". "...Такое толкование представляется правильным, - замечает Е. Афонина, - поскольку решает вопрос о том, какая из общих норм (п. 1 ст. 165 либо п. 3 ст. 433 ГК РФ) подлежит применению в случае, если последствия неосуществления государственной регистрации сделки прямо не указаны в законе, и позволяет сделать вывод, что отсутствие регистрации договоров, в которых не предусмотрено прямое последствие в виде недействительности либо незаключенности (например, статьи 609, 574, 584, 601 - аренда, дарение недвижимости, рента, пожизненное содержание), влечет признание указанных договоров незаключенными на основании пункта 3 статьи 433 ГК РФ". Е.С. Болтанова отмечает, что "из анализа содержания ст. ст. 131 и 164 ГК и отдельных статей части второй Гражданского кодекса, по нашему мнению, следует иное. Норма ст. 131 ГК, на которую делается ссылка в ст. 164, не предусматривает случаи регистрации сделок с недвижимым имуществом, а определяет лишь права, подлежащие государственной регистрации". Существует также суждение, что любая сделка должна подлежать государственной регистрации, так как она в соответствии с ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" является ограничением (обременением) прав правообладателей, а данные ограничения подлежат государственной регистрации.
Многие авторы видят решение проблем, связанных с заключением договоров долевого участия в строительстве жилых помещений, во введении учетной регистрации. По мнению Е.А. Киндеевой, правовой базой ведения учетной регистрации может служить Положение о создании и порядке ведения регистра жилых домов, строящихся на территориях субъектов Российской Федерации, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 22 октября 1997 г. N 1348. В соответствии с ним органы исполнительной власти субъектов РФ совместно с органами местного самоуправления обязаны создать регистр жилых домов, строящихся на территории субъекта. В регистр должна вноситься вся информация о строящемся жилом доме с момента выдачи соответствующим органом местного самоуправления разрешения на его строительство. Представляется, что в рамках этого регистра может быть осуществлен учет договоров инвестирования, заключенных на строительство конкретного объекта. Инвестор получит тем самым некоторые гарантии того, что при составлении акта распределения квартир внесенные им по заключенному договору денежные средства будут учтены, квартира ему будет выделена и его интересы не будут нарушены. Как утверждает Е. Козлова, "наличие зарегистрированного договора можно расценить как некое "ограничение" права застройщика на возведенный объект недвижимости...".
В Тюменской области учетная регистрация проводилась регистрирующими органами, существовавшими в свое время. В отдельном журнале производилась запись принятых на учетную регистрацию документов. Сначала их на не завершенный строительством объект предоставлял застройщик: 1) документ о предоставлении земельного участка; 2) разрешение на строительство; 3) примерный акт распределения квартир. Дольщик предоставлял в свою очередь: 1) договор долевого участия в строительстве; 2) договор уступки права требования, если таковой имелся; 3) подтверждение оплаты по договору (требовалось не менее 50 процентов оплаты по договору).
Недостаток данной регистрации заключался в отсутствии ее нормативного закрепления даже на уровне субъекта РФ и отсутствии ее обязательности. То есть производилась она по желанию сторон договора.
В качестве другого примера такой регистрации рассмотрим практику г. Москвы. Приказом Департамента муниципального жилья Правительства Москвы от 28 декабря 1995 г. N 16 было закреплено обязательное нотариальное удостоверение договоров инвестирования и введен учет данных договоров и учет юридических и физических лиц, участвующих в жилищном строительстве. Отметим, что нотариальное удостоверение противоречит федеральному законодательству, где говорится о введении обязательного нотариального удостоверения только на основании федерального закона.
Распоряжением мэра г. Москвы от 28 ноября 1997 г. N 935-РМ была введена учетная регистрация инвестиционных контрактов и договоров о привлечении финансовых средств в жилищное строительство (реконструкцию жилья), а также утверждено соответствующее Временное положение об учетной регистрации. По справедливому замечанию Е. Козловой, формулировка "привлечение финансовых средств в жилищное строительство" распространяет указанное распоряжение на все договоры долевого участия в строительстве вне зависимости от того, обладают они признаками инвестиционного договора или других гражданско-правовых договоров".
Распоряжение устанавливает обязательность учетной регистрации всех инвестиционных контрактов на строительство и реконструкцию жилых домов в г. Москве, а также всех договоров о привлечении финансовых средств в строительство жилья, кроме договоров, заключаемых городским инвестором. В соответствии с п. 3.2 данного распоряжения инвестор не вправе заключать договоры о привлечении финансовых средств с физическими и юридическими лицами до учетной регистрации инвестиционного контракта. "Несмотря на то, что положения данного пункта действительно целесообразны с практической точки зрения, - подчеркивает Е. Козлова, - они (учетная регистрация не предусмотрена гражданским федеральным законодательством, и вопрос действительности договора не ставится в зависимость от проведенной учетной регистрации) могут быть расценены как вмешательство в хозяйственную деятельность участников гражданского оборота в нарушение ст. 421 ГК РФ, предоставляющей субъектам хозяйственной деятельности полную свободу выбора условий договоров и контрагентов". Негативную оценку договорам, заключаемым Департаментом муниципального жилья Правительства Москвы, дают и другие авторы. Как санкцию за нарушение данного правила, распоряжение предоставляет возможность Комитету муниципального жилья вносить в Правительство Москвы предложения о расторжении инвестиционного контракта.
Установлены срок подачи документов на регистрацию и срок регистрации контракта. Они подаются в течение месяца после согласования с Мосгорэкспертизой технико-экономического обоснования (эскизного проекта) с поэтажной планировкой, и на регистрацию отводится один месяц.
Учетная регистрация осуществляется с помощью ведения реестра договоров с присвоением регистрационного номера. Срок регистрации договоров о привлечении средств граждан и юридических лиц, заключаемых во исполнение инвестиционного контракта, - 15 дней. Дополнительные соглашения также подлежат учетной регистрации. В распоряжении отмечается, что она должна быть проведена до утверждения акта государственной приемки строящегося объекта.
Для упрощения и прозрачности данного процесса было бы целесообразно заключать все договоры долевого участия в строительстве жилья с заказчиком (одним лицом), а все договоры уступки права требования по этим договорам производить с обязательным уведомлением последнего, поскольку при совместной деятельности договоры долевого участия заключают его участники на свою долю, которая в натуре не выделяется, да и не может быть выделена. В результате после сдачи жилого дома в эксплуатацию сначала между собой разбираются участники совместной деятельности, получившие свою прибыль, а потом - их дольщики. В итоге нарушаются интересы только дольщиков, поскольку другие участники денежные средства давно уже получили.
На основании изложенного можно сделать вывод: практика подсказывает целесообразность учетной регистрации договоров долевого участия в строительстве жилых помещений. Преимущества такой регистрации очевидны.
- Она подтверждает надлежащее юридическое оформление документов застройщика.
- Упрощается порядок в будущем государственной регистрации права собственности на готовую квартиру.
Совершенно очевидно, что любая регистрация договоров инвестирования, установленная субъектом, "носит только учетный характер и самостоятельного правового значения не имеет, ибо не влечет за собой никаких правовых последствий". Договоры, государственная регистрация которых прямо не предусмотрена действующим законодательством, регистрации не подлежат. Это положение распространяется и на договор долевого участия в строительстве жилых помещений. Проводимая же в ряде мест государственная регистрация таких договоров не имеет правовой основы. Для правомерности введения обязательности данной регистрации необходимо введение этих правил на федеральном уровне.
Сегодня регистрация договоров долевого участия в строительстве жилья вряд ли возможна. "В ряде регионов рекомендуют, а в некоторых и обязывали регистрировать названные договоры, - пишет Е.С. Болтанова. - Такая практика не имеет нормативного обоснования. Ведь само гражданское законодательство отнесено к исключительному ведению РФ, поэтому отдельные ее субъекты не вправе принимать нормативные акты, регулирующие гражданские отношения (в частности, возникает вопрос о гражданско-правовых последствиях нарушения установленного требования). Кроме того, нормы Гражданского кодекса нигде не содержат общего правила о регистрации договоров с недвижимым имуществом (в отличие от регистрации прав) и не устанавливают обязанность регистрировать договор о долевом строительстве". И с таким выводом следует согласиться.