Сегодня стала вполне обычной ситуация, когда обязательства одной из сторон не исполняются. В связи с этим кредитор встает перед выбором: подавать в суд <1> на своего нерадивого контрагента-должника или каким-то иным образом пытаться воздействовать на должника с целью урегулирования возникших разногласий.
--------------------------------
<1> Под "судом" в рамках настоящей статьи понимается как государственный суд, так и третейский суд.
Возможность обращения к внесудебным процедурам возникает из соглашения сторон, либо на основании закона. По общему правилу внесудебный порядок урегулирования спора является правом, а не обязанностью сторон. В качестве исключения из этого правила, когда законом предусмотрено обязательное проведение досудебных процедур, можно привести договор перевозки и его разновидности (ст. 797 ГК РФ, ст. 120 УЖТ, ст. 161 КВВТ, ст. 403 КТМ). Кроме этого, стороны при заключении договоров также вправе предусмотреть положения, на основании которых при возникновении спора из договора они будут обязаны обратиться к досудебным или внесудебным процедурам. Тем не менее при согласовании таких положений необходимо учитывать, что судебной практикой принимается в расчет не всякая оговорка.
Например, в отношении претензионного порядка суды указывают, что он может считаться установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения; иной досудебный порядок можно признать установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка; указание на ведение переговоров в целях урегулирования возникших споров не может быть расценено как устанавливающее обязательный досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров <2>.
Если в договоре не отражен конкретный порядок разрешения разногласий, отсутствует прямое указание, что до обращения в суд по спорному вопросу сторона обязана предъявить соответствующую претензию другой стороне и положения договора прямо не направлены на ограничение права стороны на непосредственное обращение в суд, обращение к примирительным процедурам нельзя рассматривать как обязательное <3>.
--------------------------------
<2> См.: Постановление ФАС МО от 18 апреля 2007 г. N КГ-А41/2599-07.
<3> См.: Постановление ФАС СКО от 18 декабря 2008 г. N А32-4648/2008-65/96.
Однако в большинстве случаев стороны стараются не связывать друг друга обязательными досудебными или внесудебными процедурами по урегулированию возможных разногласий. И это находит разумное объяснение: при вступлении в обязательственные отношения стороны не в силах предугадать характер и масштаб потенциального конфликта и, следовательно, не могут гарантировать свое желание и возможность сохранения деловых, партнерских отношений. Поэтому стороны стараются не обременять себя дополнительными обязанностями, оставляя себе возможность скорейшего обращения в суд. Здесь важно заметить, практика показывает, что эффективно работают только договоренности о внесудебном урегулировании спора, достигнутые после его возникновения.
В последнее время обращение к внесудебным процедурам начинает пользоваться все большей популярностью, что можно объяснить рядом преимуществ таких процедур.
1. СОКРАЩЕНИЕ ИЗДЕРЖЕК, ХАРАКТЕРНЫХ ДЛЯ СУДЕБНЫХ ПРОЦЕДУР: ВРЕМЕННЫХ, ДЕНЕЖНЫХ, МОРАЛЬНЫХ.
Процессуальные гарантии обеспечиваются благодаря весьма сложным процедурам, которые требуют большей затраты времени, большего формализма. Это влечет возникновение значительных расходов на оплату качественной юридической поддержки. Разрешение спора во внесудебных процедурах позволяет избежать данных недостатков: процедуры упрощены и ускорены настолько, насколько этого желают сами стороны; в некоторых случаях стороны вообще не нуждаются в привлечении внешнего юридического консультанта.
2. АКТИВНОЕ УЧАСТИЕ СТОРОН В УРЕГУЛИРОВАНИИ КОНФЛИКТОВ.
В случае разрешения спора без обращения в суд участники конфликта сами приходят к консенсусу, а не получают решение извне.
3. СОХРАНЕНИЕ ДЕЛОВЫХ, ПАРТНЕРСКИХ ОТНОШЕНИЙ.
В большинстве случаев после рассмотрения дела в суде сторонам спора, который зачастую порождает озлобленность сторон или неудовлетворенность итоговым решением, сложно наладить дружественные, партнерские отношения. Во внесудебных же процедурах, которые главным образом нацелены на налаживание взаимодействия между сторонами, это становится возможным.
4. КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ ПРОЦЕДУР.
Очень часто стороны стремятся не допустить распространения информации, полученной в процессе урегулирования спора, что может быть вызвано различными причинами: нежелание привлекать внимание общественности, намерение сохранить коммерческую тайну или репутацию и т.д. Обращение к внесудебным процедурам, которые носят конфиденциальный характер, помогает сторонам избежать негативных последствий огласки конфликта.
5. ДОСТИЖЕНИЕ РЕЗУЛЬТАТА, НАИБОЛЕЕ ОТВЕЧАЮЩЕГО ИНТЕРЕСАМ СТОРОН.
В случае рассмотрения дела в суде одна из сторон может выиграть, другая - все потерять, либо стороны в чем-то проиграют. Подобная ситуация складывается и в случае заключения мирового соглашения в процессе, ведь, как известно, компромисс - это всегда полупобеда, так как сторонам приходится отказываться от части своих требований и притязаний. В случае же внесудебного урегулирования спора стороны могут выйти за рамки первоначальных требований и найти решение, которое будет отвечать интересам сторон; при этом оно может существенно отличаться от результата, который мог быть получен в случае разрешения спора судом на основании закона.
6. ВОЗМОЖНОСТЬ НАЗНАЧЕНИЯ "СВОЕГО СУДЬИ" В СЛУЧАЕ ПРИВЛЕЧЕНИЯ ТРЕТЬЕГО ЛИЦА ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ КОНФЛИКТА.
Зачастую стороны не устраивает специализация судьи, который рассматривает дело. При этом сами стороны не могут повлиять на назначение судьи для рассмотрения их дела. Однако в случае обращения к внесудебным процедурам стороны либо сами разрешают конфликт, либо привлекают лицо, которое, по их мнению, наиболее квалифицированно сможет разобраться в споре.
7. НЕФОРМАЛЬНЫЙ ХАРАКТЕР ПРОЦЕДУР.
Стороны сами выбирают правила, по которым они будут стараться урегулировать спор. При этом это могут быть как правила организации, в которую они обращаются для оказания им содействия при разрешении разногласий, обычно применяемые при разрешении того или иного вида разногласий, так и правила, выработанные сторонами для конкретного проекта <4>.
--------------------------------
<4> См.: О медиации за рубежом и в России // Корпоративный юрист. 2006. N 2. С. 44 - 47.
Данные преимущества примирительных процедур одновременно являются и принципами примирительных процедур. См., напр.: Решетникова И., Колясникова Ю. Медиация и арбитражный процесс // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. N 5.
Хотя, конечно, данные процедуры не лишены определенных недостатков.
1. ОТСУТСТВИЕ ГАРАНТИИ ДОСТИЖЕНИЯ РЕЗУЛЬТАТА.
Входя в переговорный процесс, даже очень опытный переговорщик не может дать абсолютную гарантию того, что стороны в итоге смогут найти взаимовыгодное решение.
2. НАЛИЧИЕ НЕВОЗМЕЩАЕМЫХ ИЗДЕРЖЕК НА ВНЕСУДЕБНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ.
Данный недостаток напрямую связан с указанным выше. Так, в случае, если внесудебные процедуры не увенчались успехом, кредитор будет вынужден обратиться в суд. Однако в данном случае все расходы, понесенные стороной до подачи иска и не связанные напрямую с ведением дела в суде (в том числе по проведению юридической экспертизы, привлечению посредника, проведению совместных консультаций), не могут быть взысканы с должника <5>.
--------------------------------
<5> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 9 декабря 2008 г. N 9131/08; Определение ВАС РФ от 20 января 2009 г. N А40-22/08СР-104.
3. ДОБРОВОЛЬНЫЙ ХАРАКТЕР ИСПОЛНЕНИЯ СОГЛАШЕНИЯ, ДОСТИГНУТОГО В РЕЗУЛЬТАТЕ УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРА.
Соглашение, достигнутое по результатам урегулирования спора, является по своему характеру добровольным. В случае его неисполнения у заинтересованной стороны нет рычагов давления на контрагента для исполнения такого соглашения. Таким образом, для того, чтобы принудить контрагента совершить какие-либо действия по исполнению первоначального или вновь возникшего обязательства, заинтересованному лицу придется обратиться в суд и пройти обычную процедуру по судебному рассмотрению и разрешению спора. Таким образом, проведенные переговоры или иные процедуры окажутся бессмысленными, а время - затраченным впустую.
При выборе судебной или внесудебной процедуры сторонами также оцениваются и иные факторы, которые стали особенно актуальны в настоящее время:
- оценка жизнеспособности бизнеса контрагента;
- степень реальности получения долга (и его размер) путем взыскания его в судебном порядке (эффективность юридических процедур возврата долга);
- политический аспект (в качестве примера можно привести критику Президента Российской Федерации Д.А. Медведева, высказавшегося в отношении банков, которые путем использования правомерных способов (по взысканию имеющейся перед ними задолженности) могут остановить работу крупных холдингов) <6>.
--------------------------------
<6> См.: Федоринова Ю., Цветкова М. Судья Медведев // Ведомости. 2009. N 46(2316). 17 марта.
Инициатором внесудебного урегулирования спора может быть кредитор (группа кредиторов) или должник, хотя окончательный выбор процедуры всегда лежит на кредиторе, так как именно он имеет право требования, и он же в большинстве случаев что-либо теряет (часть основного долга, проценты, штрафные санкции и т.п.). Это, конечно, касается простых ситуаций, когда должник не выполняет обязательство (обязательства) перед одним кредитором.
Однако в условиях сложной финансово-экономической ситуации становятся все более распространенными случаи полного дефолта организаций, которые становятся неспособными выполнять ряд обязательств. В связи с этим возникает вопрос о необходимости совместных действий кредиторов, выработки единообразной политики действий в целях урегулирования спора. Это необходимо в первую очередь потому, что при возбуждении процедуры банкротства (которая в большинстве случаев неминуема) кредиторы (которые, как правило, относятся к третьей очереди) рискуют остаться ни с чем, так как львиная доля оставшегося имущества должника направляется на погашение требований кредиторов первой и второй очереди, текущих платежей и расходов. Таким образом, в условиях нынешних реалий для кредиторов наиболее выгодно решать дела миром, а не обращаться в суд и не вступать в процедуру банкротства.
Тем не менее на сегодняшний день не всегда кредиторам удается выработать единую тактику поведения в отношении должника. Например, в банковском секторе часто встречается ситуация, когда ряд банков проводит переговоры с целью нахождения взаимовыгодного выхода из ситуации, однако очень часто находится один или два банка, которые решают обратиться в суд. В качестве такого негативного примера можно привести деятельность Альфа-банка (широко освещаемую в прессе), в том числе по предъявлению исков к компаниям "Базэл" <7>. Что остается делать остальным, чтобы как-то обеспечить свои права? Тоже идти судиться.
--------------------------------
<7> См.: Федоринова Ю. "Альфа" атакует // Ведомости. 2009. 44(2314). 13 марта.
В мировой практике используются стандарты, так называемые кодексы поведения, например "Лондонский подход", который включает в себя добровольный мораторий и отказ от действий по взысканию задолженности на определенный период времени, приложение совместных усилий по созданию совместных комитетов по урегулированию спора <8>. На основании данных стандартов кредиторы действуют по единым правилам, нацеленным на недопущение ситуации, когда действия одного кредитора приведут к невозможности внесудебного урегулирования спора и банкротству должника.
--------------------------------
<8> См.: Хоуман М. Роль режима несостоятельности в рыночной экономике // Вестник ВАС РФ. 2001. N 3. Специальное приложение к N 3. С. 34.
В связи с тем что у нас такие стандарты не применяются, очень редки случаи, когда у банков получается совместными усилиями преодолеть дефолт должника и урегулировать спор без обращения в суд. Одним из положительных примеров можно привести "Самохвала", в котором четыре основных кредитора (банка) смогли договориться между собой и должником и найти взаимовыгодное решение на досудебной стадии <9>.
--------------------------------
<9> См.: Бусько К., Плешакова О. "Самохвал" остался с долгами // Коммерсантъ. 2009. N 42(4097). 11 марта.
В случае если стороны (в том числе в ситуациях, когда на стороне кредитора имеется несколько лиц) смогли прийти к соглашению о необходимости предпринятия попытки для урегулирования спора мирным путем, то им необходимо выбрать способ, как это сделать.
Наиболее распространенным способом является ведение переговоров. При этом одним из самых важных моментов для их успешного проведения является необходимость убедить своего контрагента в их проведении. В данном случае, разумеется, большую роль играют личные отношения между топ-менеджментом. Иногда приходится прибегать к составлению специальных писем, в которых прописывается возможный сценарий развития событий в случае обращения сторон в суд с целью демонстрации выгод урегулирования спора мирным путем (в том числе ожидаемый результат разрешения спора, размер расходов, ложащихся на плечи сторон, возможность реального исполнения решения суда). Однако при составлении таких писем следует проявлять осторожность, чтобы в дальнейшем, в случае перехода разрешения спора в судебный процесс, указанный документ не был использован против стороны, ее составившей (например, как документ, подтверждающий наличие задолженности).
Успешно проведенные переговоры завершаются заключением соглашения, юридически оформляющего изменение или прекращение правоотношений сторон по первоначальному обязательству. И, как правило, исполнение вновь достигнутых договоренностей гарантируется выдачей различного рода обеспечений (наиболее часто встречается залог).
На практике также нередки случаи, когда итоговым актом является заключение каких-либо неформальных соглашений (в том числе соглашений о намерениях, комфортных писем). В данном случае к таким соглашениям нужно относиться с большой предосторожностью, так как такие документы, как правило, носят внеправовой характер. В российской судебной практике они не признаются самостоятельным видом соглашений, влекущих возникновение гражданских прав и обязанностей, поэтому не признаются судами <10>. По своей правовой природе они могут иметь характер предварительного договора, соглашения о новации, соглашения об уступке и т.п. Поэтому в случае, если лицо, заинтересованное в том, чтобы такие документы могли гарантировать его права, следует внимательно следить, чтобы такие документы содержали все необходимые условия для того, чтобы признавались заключенными и действительными (в том числе содержали все существенные условия, были составлены в установленной законом форме, соответствовали иным требованиям закона).
--------------------------------
<10> См.: Постановление ФАС МО от 5 августа 2005 г. N КГ-А40/6909-05; Постановление ФАС МО от 5 мая 1998 г. N КГ-А40/848-98.
Другим вариантом разрешения спора без помощи суда является обращение к посреднику. Здесь стоит отметить, что данный способ в последнее время получает все большее признание и распространение.
Посредник - это специальное лицо, которое, как правило, является экспертом в отношении предмета спора, и самое главное - отличным психологом, благодаря чему он тонко чувствует, где и как подтолкнуть, направить стороны в нужном направлении, чтобы возродить доверие и наладить взаимодействие между сторонами.
На сегодняшний день посредническая деятельность осуществляется рядом некоммерческих организаций (например, Центром арбитража и посредничества при ТПП РФ). Вопросы, связанные с посреднической деятельностью, на законодательном уровне пока не урегулированы. Поэтому в большинстве случае все они решаются на основании соглашения сторон и/или положений, действующих в организациях, оказывающих посреднические услуги.
Здесь мне бы хотелось остановиться на результате проведения посреднической процедуры. Как правило, она заканчивается подписанием соглашения об урегулировании спора между контрагентами, являющегося обязательным для сторон. В юридической среде существуют две основные позиции в отношении юридической природы данного соглашения. При этом наличие данных противоречивых позиций является одной из причин, по которым законопроект, касающийся примирительной процедуры с участием посредника, уже на протяжении нескольких лет не может быть принят Государственной Думой Российской Федерации.
Одни юристы утверждают, что данное соглашение имеет гражданско-правовой характер и представляет собой соглашение, прекращающее основное обязательство, на основании которого между сторонами возникают новые обязательства. Ведь по своей сути примирительная процедура с участием посредника представляет собой переговоры, но с участием третьего лица, которое является "проводником" сторон в данных переговорах. Следовательно, и результат таких переговоров не должен отличаться от обычных переговоров (проводимых без привлечения стороннего лица), т.е. представлять собой обычный гражданско-правовой договор, на основании которого основное обязательство в части или полностью прекратилось либо видоизменилось.
Сторонники другой точки зрения настаивают на том, что в силу конфиденциальности процедуры посредничества ни одна из сторон не вправе ссылаться на то, как протекала процедура урегулирования спора и чем она закончилась. В связи с этим в случае неисполнения в добровольном порядке соглашения по урегулированию спора, достигнутого в процессе медиации, ни одна из сторон не вправе требовать принудительного исполнения такого соглашения, а наоборот, стороны вправе обратиться в суд с требованием о принудительном исполнении первоначального обязательства. Конечно, такой характер соглашения, достигнутого по результатам обращения к посреднику, не обязателен. В случае если стороны договорятся, что данное соглашение имеет обязательную силу и может быть принудительно исполнено, стороны, в случае необходимости, вправе будут обратиться в суд с заявлением о его принудительном исполнении.
На наш взгляд, до тех пор, пока законодательно такой порядок не нашел закрепления, соглашение об урегулировании спора, по результатам рассмотрения спора с привлечением посредника, должно рассматриваться только как гражданско-правовое соглашение. Поэтому в случае неисполнения данного соглашения в добровольном порядке заинтересованное лицо вправе обратиться в суд с иском в защиту своих прав, связанных с неисполнением данного обязательства.
Выше было указано, что внесудебные процедуры имеют ряд недостатков, в первую очередь касающихся недостаточной гарантированности интересов кредитора. Одним из вариантов их нивелирования является сочетание внесудебных и судебных процедур. Так, в последнее время широко используется следующая схема: кредитор обращается в суд с иском и параллельно ведет с должником переговоры о внесудебном урегулировании спора. В случае если сторонам удается уладить конфликт за рамками судебной процедуры - истец отказывается от иска (полностью или в части), либо ответчик признает иск (соответственно полностью или в части), либо стороны обращаются в суд за утверждением мирового соглашения, в котором отражаются достигнутые договоренности. Например, в случае утверждения в суде мирового соглашения кредитор, с одной стороны, стимулирует должника эффективно вести переговоры, а с другой - обеспечивает себе возможность получить исполнительный лист на основании судебного акта, утвердившего мировое соглашение, и в принудительном порядке его исполнить.
В заключение хотелось бы еще раз отметить, что на сегодняшний день урегулирование споров без обращения к судебным процедурам становится все более актуальным. Это связано с тем, что внесудебные процедуры имеют ряд преимуществ перед судебными, а в условиях кризиса становятся подчас единственным реальным способом обеспечения интересов кредиторов.
В России практически отсутствует нормативная база, регулирующая такие процедуры. С одной стороны, это правильно, так как их проведение должно полностью зависеть от усмотрения сторон. С другой стороны, в некоторых моментах явно прослеживается необходимость создания различных правовых регуляторов (например, кодексов поведения при комплексном урегулировании споров в отношении одного должника, правовых гарантий при обращении к процедурам, альтернативным судебным). Надеемся, что в ближайшее время решение таких проблем будет найдено.
Читайте ещё по этой теме:
- Внесудебное урегулирование спора стало возможным благодаря правильно составленному и поданному в арбитражный суд исковому заявлению
- Медиация как способ досудебного урегулирования конфликтов
Автор: Е.А. Макарова