Статья 23 Конституции Российской Федерации <1> (далее - Конституция РФ) гарантирует каждому сохранение неприкосновенности частной, личной и семейной тайны. Во исполнение данной конституционной гарантии, равно как и права на квалифицированную юридическую помощь, в соответствии со ст. 48 Конституции РФ, законодательство об адвокатуре содержит обеспечительные нормы, ограничивающие доступ к сведениям и документам, получаемым адвокатом в связи с оказанием гражданам юридической помощи. Такие сведения, в известной мере расширяющие личные тайны в качестве предмета конституционной защиты <2>, являются адвокатской тайной, охрана которой составляет неотъемлемую часть деятельности любого адвоката, элемент ее профессиональной сущности, ведущую ценность адвокатской этики - без соблюдения данного принципа институт адвокатуры обесценивался бы, его функционирование было бы невозможным. Соблюдение адвокатской тайны в процессуальном смысле - один из обеспечительных механизмов права на защиту, без которого неизменно рушился бы принцип состязательности.
--------------------------------
<1> Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // СПС "КонсультантПлюс".
<2> О праве на неприкосновенность частной жизни как о комплексном правовом институте, пронизывающем различные отрасли права, писал профессор Петрухин, см.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С. 13 - 14.
Своими корнями адвокатская тайна уходит в природу отношений адвоката с доверителем, а вернее, в обязательства, которые защитник берет перед обвиняемым. Профессор К.Ж.А. Миттермайер определял эти отношения как те, "которые обязывают его [защитника] быть верным своему клиенту, точно так же, как поверенного в гражданских делах - его доверителю", так, чтобы адвокат был "советником и помощником в обширнейших смыслах этих слов" <3>. Сегодня мы бы назвали обязательства, которые адвокат берет перед доверителем, фидуциарными - т.е. основанными на личном доверии, всецело подчиненными интересу доверителя. Отсутствие такого доверия либо наличие шагов, подрывающих его, неизменно разрушали бы саму суть подобных отношений.
--------------------------------
<3> Миттермайер К.Ж.А. Руководство к судебной защите по уголовным делам: перевод 4-го издания / изд. А. Унковского. М.: В тип. Грачева и комп., 1863. С. 46 - 49.
В классических курсах зачастую утверждается, что обязанности адвоката перед доверителем и как гражданина перед государством должны не противостоять друг другу, а, напротив, сочетаться - это обеспечивается законными установлениями, уравновешивающими средства защиты и обвинения, не допускающими сужающего толкования прав защиты. Адвокат А.Н. Марков в бытность присяжным поверенным еще в императорской России писал в контексте разделения общественных интересов и интересов правосудия, что "правосудие должно уважать долг, лежащий на представителях всех этих профессий [юридических консультантов], так как этот долг есть социальная необходимость. Таким образом, не законом, а самою силою вещей праву суда ставятся здесь известные границы" <4>. Конечно, это не вполне так: долг адвоката - высшая гражданская обязанность по обеспечению юстициарных прав и поддержанию института правосудия, а создание гарантий для деятельности адвокатуры должно быть для законодателя не вопросом компромисса, а основой правовой политики. В случае невозможности для любого юридического консультанта сохранения профессиональной тайны в отношениях с доверителем терялась бы базовая предпосылка для любой формы судебного представительства, происходила бы неумолимая деградация состязательных процедур, а значит, и судебной власти в той форме, в какой государства взяли на себя обязательства по ее закреплению.
--------------------------------
<4> Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России. М.: Типография О.Л. Сомовой, 1913. С. 290.
Момент начала течения адвокатской тайны всегда связан с возникновением фидуциарного обязательства, следующего из волеизъявления на вверение адвокату своей проблемы. Притом обязательство не исчезает в части сохранения адвокатской тайны и вытекающих из этого ограничений (негативных запретов) даже в том случае, если впоследствии адвокат откажется совершать позитивные действия в интересах доверителя и подписывать с ним соглашение. Также момент возникновения адвокатской тайны (в первую очередь для публичной власти) видится возможным связать с возникновением права на защиту. Конституционный Суд в деле Маслова связал этот момент с фактическим возникновением у лица такого положения, когда на него навлечено подозрение (либо когда у лица появляются основания так считать) <5>.
--------------------------------
<5> См. Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П // СПС "КонсультантПлюс".
Проблема определения предмета адвокатской тайны имеет более сложную природу и подчинена двум ключевым аспектам. Первый сводится к вопросу, может ли адвокат разглашать информацию, полученную от своего доверителя, в его же интересах, но против его воли. По общему правилу позиция адвоката не может противоречить позиции доверителя за исключением случаев, если последний оговаривает сам себя. Однако означает ли это, что адвокат вправе сообщить суду сведения, которые стали ему известны по делу, но разглашения которых доверитель не желает? Видится, что фундаментальная дискуссия по данному поводу обращает к взглядам на роль адвоката в процессе вообще. Так, профессор Ю.И. Стецовский, выдающийся адвокат и историк русской адвокатуры, рассматривал функцию адвоката-защитника в качестве разновидности представительства, из чего следует невозможность расхождения адвоката и доверителя в позиции по делу, а значит, и недопустимость разглашения информации в случае, когда доверитель не видит в том необходимости <6>. В то же время существует позиция, которую на редкость удачно выразил А.Ф. Кони: адвокат является самостоятельным участником процесса, другом подсудимого, пытающимся сохранить то, что возможно сохранить, но не выгораживающий доверителя любой ценой <7>.
--------------------------------
<6> Мирзоев Г.Б., Стецовский Ю.И. Профессиональный долг адвоката и его статус: моногр. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. 158 с.
<7> Кони А.Ф. Очерки и воспоминания. СПб.: Типография А.С. Суворина, 1906. 892 с.
В дореволюционном юридическом дискурсе данный вопрос в контексте компаративистики имел двоякую интерпретацию: судебное представительство в различных правопорядках рассматривалось как, с одной стороны, функция поручения по юридическим вопросам в самом широком смысле, а с другой - как представление позиции тяжущегося исключительно в суде. Профессор И.Е. Энгельман резюмировал эти подходы следующим образом: "Avocats et barristers не принимает поручений от сторон и не имеет с ними никаких сношений, чем охраняет свою независимость от них. Он дает советы и принимает на себя устную защиту перед судом. Умелой разработкой пригодных к тому данных он помогает суду разрешить спорный вопрос, убеждая судей, что защищаемое им дело есть правое. Avoue, solicitor - принимает поручение сторон, ведет дело, собирает необходимые данные и доказательства и приготовляет материалы для решения дела в пользу доверителя. Когда необходимый для решения дела материал собран, он приглашает адвоката для защиты дела перед судом" <8>. Таким образом, в ряде правовых систем фигура адвоката была выведена в отдельную процессуальную (и социальную) ипостась: достижение правды в судах через исполнение возложенного на сторону бремени убеждения. В иных же роль адвоката впитала весь комплекс функций юридического представителя, что не рассматривалось как обстоятельство, несовместимое с целями его деятельности.
--------------------------------
<8> Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства. 3-е изд. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1912. XVI, 632 с.
Вместе с тем И.Е. Энгельман отмечал, что характерное для первого подхода "разделение труда при защите спорных дел перед судом является как бы идеалом судоустройства" <9>. Адвокатура Российской империи также исходила из максимы различения адвоката и "ходатая по делам", или "стряпчего". Профессор Е.В. Васьковский, исходя из соображений о публичной и правозаступнической роли адвокатуры, которая по этическим ограничениям и правовым задачам различается с ролью поверенных, допускал расхождение позиций адвоката с доверителем, в том числе отказ от защиты, заявления об обстоятельствах, озвучивание которых доверитель считает недопустимыми <10>. В теперешнем российском контексте такой подход невозможен - ввиду практических соображений разграничения процессуальных ролей правовых консультантов не происходит, а деятельность адвокатуры в целом более подчинена логике работы поверенных в императорской России: адвокат может собирать доказательства, выступать в качестве представителя, заявляя распорядительные требования, участвовать в коммерческих переговорах. Вместе с тем понятно, что разделение названных разных функций адвоката может быть актуально и сегодня, о чем свидетельствует практика высших судов.
--------------------------------
<9> Там же.
<10> Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса: субъекты и объекты процесса, процессуальные отношения и действия. М.: Статут, 2016. 622 с.
Так, Конституционный Суд РФ по делу Цицкишвили сформулировал позицию, согласно которой адвокат может дать показания в суде лишь в интересах обвиняемого, после чего должен уйти из процесса и принять процессуальный статус свидетеля <11>. Верховный Суд РФ в связи с этим Определением разрешил допрашивать адвоката для опровержения показаний обвиняемого. Обе ситуации демонстрируют, что отступление от принципиального запрета расхождения позиции адвоката с позицией его доверителя происходит в исключительном случае, когда это требуется в связи с угрожающей доверителю уголовной ответственностью и, следовательно, объясняется обеспечением его права на защиту. Иные изъятия действующим регулированием не предполагаются.
--------------------------------
<11> Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важиевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
Второй аспект возможного расхождения позиции адвоката и его доверителя связан с запретом для адвоката разглашать информацию, составляющую адвокатскую тайну и противоречащую интересам доверителя (как в процессуальном, так и в общеправовом, даже общегуманитарном смысле), - данный запрет безусловен и не имеет исключений. Донос на доверителя является формой отказа от защиты и означает невозможность дальнейшего осуществления адвокатом своей деятельности не только в конкретном деле, но и вообще впредь. Исключению возможного отклонения в позиции адвоката от цели защиты прав доверителя служит и обязанность отказаться от представления интересов лица, вступающего в правовой конфликт с его бывшим доверителем, а также выйти из дела, если оно затрагивает интересы его доверителя в прошлом - защита лиц с разным интересом не допускается.
Охрана адвокатской тайны означает невозможность предоставления каких-либо сведений, полученных от доверителя (в связи с работой по его делу и касающийся интересов клиента), любому субъекту, включая прежде всего субъектов публичного права (государство), в том числе представителей власти, правоохранительных органов, институтов правосудия. Соблюдение адвокатом данной обязанности предполагает и корреспондирующую обязанность государства по обеспечению адвокатской тайны институтами и процессуальными механизмами <12>, т.е. принцип адвокатской тайны не самоисполним. Профессор И.Я. Фойницкий отдельно отмечал, что обеспечение надлежащей деятельности института поверенных предполагает общий иммунитет от преследования и допроса, т.е. ставит право на защиту выше возможной по отношению к присяжным поверенным дискреции публичной власти: "Право присяжного поверенного принимать на себя защиту по уголовным делам не поражается даже в случае его высылки в административном порядке и отдачи под гласный надзор полиции" <13>.
--------------------------------
<12> Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
<13> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. Изд. 3-е. СПб.: Типография т-ва "Общественная Польза", 1910. 560 с.
В правовых системах римского и общего права суды неукоснительно устраняли юридических консультантов от свидетельства об обстоятельствах, которые становились им известными в ходе осуществления профессиональных обязанностей, - этот вопрос рассматривался и через призму достоверности доказательств. В схожей логике еще Устав уголовного судопроизводства рассматривал запрет допроса поверенного по делу его доверителя под присягой (ст. 704), причем норма ст. 60 Устава охватывала вообще всех поверенных, если на них сослались доверители. Кроме общих соображений об особом характере действия поверенного, принято было говорить о святости присяги, так что, давая присягу в суде, поверенный неминуемо нарушал бы присягу, клятву собственно поверенного, что "губило бы его душу", таким образом, суд не может требовать от таких лиц принесения присяги вовсе, а если она и была принесена, все полученные показания становились бы недопустимыми <14>. И.Я. Фойницкий в связи с этим писал, что "допрос... под присягою свидетеля, устраняемого от присяги силою закона или по отводу сторон, рассматривается судебной практикой как нарушение неисправимое и потому не имеющее [разрешаемого - прим. авт.] для дела никаких последствий" <15>.
--------------------------------
<14> В дореволюционной литературе часто обсуждаются некоторые решения Правительствующего сената, принятые по вопросам адвокатской тайны. По делу Салтыкова (1868 г.) было установлено, что защитник лица может быть допрошен в качестве свидетеля лишь при отсутствии возражений со стороны подзащитного. По делу Разумова и Бочарова (1876 г.) Сенат указал на отсутствие права у подсудимого заявить отвод свидетелю, который был его поверенным в прошлом, однако указал на невозможность допросить такого свидетеля в ходе судебного следствия, если подобный факт подтвердится. По делу Попова Сенат сформулировал следующую правовую позицию: "Достоинство уголовного судопроизводства определяется... свойством средств, которые закон разрешает или предписывает употреблять для достижения главной цели правосудия - обнаружения действительного виновного в каком-либо преступлении или проступке, и что было бы совершенно несогласно с таким достоинством правосудия пользоваться для его целей источниками, явно не надежными или опасными для общественной нравственности, а к таким источникам несомненно принадлежат... показания против подсудимого, соединенные с нарушением тайны".
<15> Фойницкий И.Я. Указ. соч.
Особняком стоит вопрос о сведениях, изобличающих доверителя, которые были получены адвокатом в ходе собирания им доказательств по делу. Особенно актуальным это становится в свете обсуждения в современной науке возможности для адвоката проводить собственное адвокатское расследование (аналогично тому, как это осуществляется в странах общего права) в рамках защиты либо субсидиарного обвинения <16>. Для подавляющей части советской доктрины, привыкшей обслуживать ведомственный интерес, сообщение таких сведений адвокатом представлялось необходимым ввиду общей цели достижения истины при отправлении правосудия, а также в силу принципа законности <17>. Сегодня со схожих позиций, пугающая историческая преемственность которых вполне ясна, критикуется сам институт параллельного расследования, противники которого утверждают, что оно противно интересам защиты, которой трудно будет отделить полученные обвинительные и оправдательные доказательства. Понимая настойчивое желание апологетов инквизиционных процедур видеть в уголовном процессе триумвират стороны обвинения в процессуальных фигурах суда, следствия и адвоката, вынужденно призываем оставаться на позициях состязательного процесса как цивилизационного достижения. Очевидна правота профессора А.В. Смирнова, замечающего в ответ на эту критику, что "выборочное" внимание к оправдательным данным вполне естественно для стороны защиты, более того, является прямой обязанностью защитника. И если обвинитель в состязательном процессе способен разобраться, где обвинительные, а где оправдательные доказательства, это вполне доступно и для адвоката" <18>.
--------------------------------
<16> Например, С.А. Пашин закладывал этот институт в рамках разработки проекта общей части УПК еще в Государственно-правовом управлении Президента РФ. Позже этот же подход был заложен в Модельном УПК для стран СНГ.
<17> См.: Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М.: Правовая защита, 1927. 91 с.; Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде / отв. ред. М.С. Строгович. М.: Наука, 1971. 342 с.
<18> Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. 345 с.
Однако процедура судебного доказывания исходит из недопустимости оперирования ложными обстоятельствами (будь они сфальсифицированы, подменены, симулированы либо основаны на голословном утверждении), ведь коли доказательство есть силлогизм, falsus in uno, falsus in omnibus. Требования участников процесса могут быть основаны лишь на доказательствах, полученных законным путем и достоверно свидетельствующих о фактах. Так же как для адвоката запрещено разглашать сведения, составляющие предмет адвокатской тайны, не может адвокат и оперировать заведомо ложными фактами <19>. Неслучайно в дореволюционной литературе повторяется максима, согласно которой юридическая помощь вообще не может состоять в действиях незаконных, а также преследовать противоправную цель <20>.
--------------------------------
<19> По мнению профессора Васьковского, это противоречило бы самой этической природе адвокатской деятельности, ведь адвокат добивается правды в суде, а правда не может быть достигнута при помощи лжи. См.: Васьковский Е.В. Указ. соч.
<20> См., например: Марков А.Н. Указ. соч.; Основные вопросы адвокатской этики // Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.) / сост.: И.В. Елисеев, Р.Ю. Панкратов; предисл. Е.Г. Тарло. СПб.: Юрид. Центр Пресс, 2004. 368 с.
Определенные в статье подходы к природе адвокатской деятельности, предмету и характеру адвокатской тайны, которые для дореволюционного юридического дискурса являлись сферой общего согласия, в части проблематизации нынешнего правового регулирования уголовного судопроизводства и адвокатского статуса весьма не праздны - многие из идей, тогда казавшихся вполне естественными, сегодня чужды не только законодателю и правоприменителю, но и едва ли разделяются адвокатским сообществом. Напротив, пагубные идеи, доставшиеся в наследство с советского времени, не умерли, но возрождаются, создавая благодатную почву для опорочивания судебных процедур. Без нормализации юридической полемики на отвечающих современному правовому стандарту основаниях развитие правовой системы будет обречено.
Литература
1. Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса: субъекты и объекты процесса, процессуальные отношения и действия / Е.В. Васьковский. Москва: Статут, 2016. 622 с.
2. Кони А.Ф. Очерки и воспоминания / А.Ф. Кони. Санкт-Петербург: Типография А.С. Суворина, 1906. 892 с.
3. Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России: опыт систематизации постановлений советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики / А.Н. Марков. Москва: Тип. О.Л. Сомовой, 1913. 429 с.
4. Миттермайер К.Ж.А. Руководство к судебной защите по уголовным делам: перевод с 4-го издания / К.Ж.А. Миттермайер. Издание А. Унковского. Москва: В тип. Грачева и комп., 1863. 296 с.
5. Основные вопросы адвокатской этики // Традиции адвокатской этики. Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.) / составители: И.В. Елисеев, Р.Ю. Панкратов; предисловие Е.Г. Тарло. Санкт-Петербург: Юридический Центр Пресс, 2004. 368 с.
6. Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть) / И.Л. Петрухин. Москва: ИГПАН, 1998. 230 с.
7. Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите / Н.Н. Полянский. Москва: Правовая защита, 1927. 91 с.
8. Мирзоев Г.Б. Профессиональный долг адвоката и его статус: монография / Г.Б. Мирзоев, Ю.И. Стецовский. Москва: ЮНИТИ-ДАНА, 2003. 158 с.
9. Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде / В.М. Савицкий; ответственный редактор М.С. Строгович. Москва: Наука, 1971. 342 с.
10. Смирнов А.В. Типология уголовного судопроизводства: диссертация ... доктора юридических наук / А.В. Смирнов. Москва, 2001. 345 с.
11. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2 / И.Я. Фойницкий. 3-е изд. Санкт-Петербург: Тип. т-ва "Общественная Польза", 1910. 560 с.
12. Энгельман И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства / И.Е. Энгельман. 3-е изд. Юрьев: Тип. К. Маттисена, 1912. 632 с.
Читайте ещё по этой теме:
Автор: А.В. Морозов