В 2020 году исполняется пять лет реформе обязательственного права <1>, в результате которой регулирование обеспечительных обязательств, сосредоточенное в главе 23 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), было дополнено положениями об обеспечительном платеже.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2015. N 10. Ст. 1412.
Согласно пункту 1 статьи 381.1 ГК РФ под обеспечительным платежом понимается денежная сумма, которая вносится должником в пользу кредитора с целью обеспечения исполнения денежного обязательства. При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства. Если такие обстоятельства не наступают, обеспечительный платеж подлежит возврату должнику.
Данный институт не является новым для российского права. Аналогичные конструкции использовались в обороте задолго до появления в ГК РФ статей 381.1 и 381.2.
Опыт правоприменения, накопленный за годы существования в ГК РФ норм об обеспечительном платеже, свидетельствует о том, что суды сталкиваются со сложностями при их применении. Судебная практика противоречива по многим вопросам, что негативно сказывается на обороте.
Число судебных споров, при разрешении которых применялись нормы ГК РФ об обеспечительном платеже, велико. Автором подробно изучены 80 дел, рассмотренных арбитражными судами и Верховным Судом Российской Федерации (далее - ВС РФ), а также три дела, рассмотренных судами общей юрисдикции <2>.
--------------------------------
<2> Источником исследования являлась практика судов за период с 1 июня 2015 года по 1 мая 2020 года, поиск осуществлялся с использованием СПС "КонсультантПлюс" и системы для поиска и анализа судебной практики Caselook по ссылкам на статьи 381.1 и 381.2 ГК РФ, а также по ключевым словам "обеспечительный платеж", "гарантийный платеж" и "депозит".
Использование обеспечительного платежа в обороте
Обеспечительный платеж встречается в договорах под различными названиями: обеспечительный депозит (Постановление Арбитражного суда (далее - АС) Московского округа от 27.12.2016 по делу N А40-244444/2015), залоговый платеж (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 28.12.2016 по делу N А45-4367/2016), гарантийный депозит (Определение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2019 по делу N А40-189262/2015), гарантийный платеж (Постановление АС Волго-Вятского округа от 28.12.2015 по делу N А28-15199/2014) и др.
Внесение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) денежных средств на счет заказчика, названное способом обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта в части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", также рассматривается судами в качестве обеспечительного платежа (пункт 28 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 года).
Кроме того, суды квалифицируют в качестве обеспечительного платежа условия договоров подряда об удержании заказчиком части стоимости выполненных работ в обеспечение исполнения гарантийных обязательств подрядчика (Постановления АС Уральского округа от 21.11.2016 по делу N А07-239/2016, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2017 по делу N А50-12068/2016).
Несмотря на отличие порядка получения кредитором соответствующих денежных средств, такой подход является обоснованным. С экономической точки зрения данные отношения тождественны: и в случае передачи обеспечительного платежа должником, и при удержании соответствующей суммы кредитором денежные средства, которые должны принадлежать должнику, находятся в имущественной массе кредитора с целью обеспечения возможных требований, которые могут возникнуть в гарантийный период. Поэтому условие об удержании суммы гарантийного платежа из стоимости выполненных работ следует рассматривать в качестве особого порядка внесения обеспечительного платежа.
В соответствии с положениями статьи 381.2 ГК РФ правила об обеспечительном платеже применяются также в случаях, когда в счет обеспечения вносятся подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками. Однако результаты анализа судебной практики показали, что ее нормы не востребованы оборотом: суды не вынесли ни одного решения, в котором применяли бы положения указанной статьи для разрешения споров.
Обеспечительный платеж и зачет
При рассмотрении дел, связанных с реализацией обеспечительного платежа, суды нередко применяют нормы о зачете. В ряде случаев такое регулирование прямо закрепляется сторонами в договоре (решение Арбитражного суда Архангельской области от 19.03.2019 по делу N А05-511/2019) либо кредитор по собственной инициативе направляет должнику заявление о зачете (статья 410 ГК РФ) обеспечительного платежа в счет обеспеченного требования (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2016 по делу N А32-46301/2015). При указанных обстоятельствах у судов не возникает сомнений в квалификации данных отношений в качестве зачета встречных требований.
Отсутствие заявления уменьшает шансы кредитора на использование суммы обеспечительного платежа для удовлетворения требования по основному обязательству.
Так, например, АС Поволжского округа удовлетворил требование общества к комитету по земельным ресурсам одного из муниципальных районов Саратовской области о возврате обеспечительного платежа в связи с отказом комитета от контракта в одностороннем порядке. При этом отказ был мотивирован неисполнением обществом контракта, что повлекло для комитета возникновение убытков, в обеспечение возмещения которых был уплачен обеспечительный платеж.
Суд указал следующее: "Поскольку комитетом не представлены доказательства обращения к обществу с заявлением о зачете встречных однородных требований, не предъявлен в рамках настоящего дела встречный иск о взыскании убытков или неустойки, не обоснован размер предполагаемых убытков, на покрытие которых предполагался обеспечительный платеж, учитывая прекращение договорных отношений по муниципальному контракту между сторонами, судебные инстанции правомерно установили отсутствие у комитета правовых оснований для удержания суммы перечисленного обществом обеспечительного платежа" (Постановление АС Поволжского округа от 29.04.2016 по делу N А57-14834/2014).
Такое же обоснование (вплоть до буквальных формулировок) использовано судами в ряде аналогичных дел (Постановления АС Западно-Сибирского округа от 27.09.2018 по делу N А45-12939/2017, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2016 по делу N А14-17501/2015, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2017 по делу N А02-437/2017).
Рассмотрение подобных отношений в качестве зачета справедливо приводит суды к выводу о необходимости соблюдения установленных законом условий зачета.
Например, Второй арбитражный апелляционный суд признал зачет требования о возврате обеспечительного платежа несостоявшимся, в том числе в связи с неоднородностью зачитываемых требований (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.10.2016 по делу N А17-993/2016).
Тем не менее в большинстве решений, посвященных данному вопросу, суды занимают противоположную позицию и исходят из того, что конструкция обеспечительного платежа не требует совершения зачета.
Так, в одном из дел Второй арбитражный апелляционный суд указал, что закон не устанавливает требование о необходимости предъявления встречного иска либо обращения с заявлением о зачете встречных требований для удержания обеспечительного платежа (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.11.2016 по делу N А29-3891/2016).
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции, прямо указал, что вывод суда о применении к правоотношениям сторон норм статьи 410 ГК РФ является ошибочным, противоречащим как положениям закона, так и правовой природе обеспечительного платежа (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2016 по делу N А26-10137/2015).
Аналогичные выводы изложены в Постановлении АС Волго-Вятского округа от 19.07.2018 по делу N А38-9663/2017.
При этом суды по-разному обосновывают основания для оставления кредитором обеспечительного платежа за собой: от рассмотрения утраты должником права на возврат обеспечительного платежа в качестве меры ответственности (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2015 по делу N А60-13390/2015) до указания на право кредитора самостоятельно удержать сумму обеспечительного платежа (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2016 по делу N А32-46301/2015).
Наибольшую актуальность рассматриваемая проблема приобретает, когда в отношении обеспечительного должника вводится процедура банкротства, поскольку в таком случае Закон устанавливает запрет на осуществление зачета (пункт 1 статьи 63, пункт 1 статьи 81, пункт 8 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о несостоятельности)). Последовательное развитие довода о том, что конструкция статьи 381.1 ГК РФ допускает использование зачета, привело бы к выводу о невозможности реализовать потенциал обеспечительного платежа после начала процедуры банкротства в отношении должника. Но суды делают выбор в пользу кредитора (Определения ВС РФ от 01.06.2018 N 307-ЭС18-6126, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, Постановления АС Северо-Западного округа от 28.02.2018 по делу N А56-19194/2016, от 21.03.2018 по делу N А56-29465/2015, АС Западно-Сибирского округа от 23.11.2018 по делу N А70-11829/2016, Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2018 по делу N А37-434/2018, АС Московского округа от 10.02.2020 по делу N А40-69152/2019, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2020 по делу N А81-9311/2019, Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2019 по делу N А56-89159/2018. Единственным случаем, когда суд указал на необходимость применения запрета на зачет в банкротстве, стало Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 23.04.2018 по делу N А58-546/2017).
Указывая на невозможность применения норм о зачете к отношениям, связанным с обеспечительным платежом, суды предлагают различные объяснения такому решению.
В соответствии с одним из подходов неприменимость ограничений, установленных Законом о несостоятельности, объясняется при помощи теории сальдо, набирающей популярность в практике арбитражных судов (Определение ВС РФ от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, Постановления АС Западно-Сибирского округа от 23.11.2018 по делу N А70-11829/2016, АС Северо-Западного округа от 21.03.2018 по делу N А56-29465/2015). Развитию данной теории во многом послужило Определение ВС РФ от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, в котором сформулирована позиция о том, что встречные обязательства, имеющиеся у сторон договора подряда, прекращаются не зачетом (который может быть оспорен впоследствии при банкротстве одной из них), а так называемым сальдированием - установлением завершающей обязанности одной из сторон путем соотнесения взаимных предоставлений по договору <3>.
--------------------------------
<3> Егоров А.В. Сальдирование и зачет: соотношение понятий для целей оспаривания при банкротстве // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2019. N 7. С. 37.
В одном из дел АС Северо-Западного округа пришел к выводу, что при реализации механизма обеспечительного платежа происходит соотнесение встречных обязательств сторон и определение завершающей обязанности одной стороны в отношении другой:
"Указанное условие (о засчитывании обеспечительного платежа. - Прим. авт.), относящееся к порядку расчетов, не может быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного контракта. <...> Поэтому уменьшение суммы подлежащего возврату обеспечительного платежа на сумму начисленной неустойки не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию статьей 410 ГК РФ" (Постановление АС Северо-Западного округа от 21.03.2018 по делу N А56-29465/2015).
В Постановлении АС Поволжского округа от 22.11.2018 по делу N А06-10282/2017, в рамках которого рассматривалось дело, не связанное с банкротством, судом был применен аналогичный подход к рассмотрению механизма действия обеспечительного платежа.
Суды все чаще обращаются к теории сальдо при рассмотрении споров об оспаривании зачета при банкротстве (Постановления АС Восточно-Сибирского округа от 11.01.2019 по делу N А19-3340/2015, АС Западно-Сибирского округа от 11.02.2019 по делу N А70-10989/2017 и др.). Однако обоснованность такого подхода вызывает сомнения: его использование обусловлено негативным отношением судов к нормам Закона о несостоятельности, устанавливающим запрет на совершение зачета в отношении должника, и не имеет ничего общего с реальным содержанием правоотношений сторон. В конечном счете в подавляющем большинстве случаев сальдирование встречных обязательств "прикрывает" их прекращение зачетом встречных требований <4>.
--------------------------------
<4> Питаленко Д.Р. Разграничение зачета и теории сальдо: анализ судебной практики // Арбитражные споры. 2020. N 1. С. 124.
Согласно иному подходу, сформулированному ВС РФ при рассмотрении дела о банкротстве (Определение ВС РФ от 01.06.2018 N 307-ЭС18-6126), зачет невозможен, поскольку у сторон нет встречных обязательств. У должника, внесшего обеспечительный платеж кредитору, отсутствует право на его возврат: оно может возникнуть только в результате надлежащего исполнения обеспечиваемого обязательства. Соответственно, при реализации обеспечительного механизма, предусмотренного статьей 381.1 ГК РФ, в процедуре банкротства у должника и кредитора не имеется встречных требований друг к другу, что приводит к выводу о невозможности осуществления зачета (Постановление АС Северо-Западного округа от 28.02.2018 по делу N А56-19194/2016).
Аналогичную позицию можно встретить и в научной литературе. Например, С.В. Сарбаш, отмечая схожесть механизма обеспечительного платежа с зачетом, приходит к выводу о том, что данные отношения, по сути, зачетом не являются, поскольку "при наступлении предусмотренного договором обстоятельства у кредитора не возникает обязанности вернуть обеспечительный платеж" <5>.
--------------------------------
<5> Сарбаш С.В. Элементарная догматика обязательств. М., 2016. С. 121 - 122.
Грамматическое толкование закона также приводит к выводу, что обеспечительный платеж не имеет "зачетную" природу. В соответствии с "Толковым словарем русского языка" С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой существительному "зачет" соответствует глагол "зачесть" <6>. Используемый в диспозиции нормы абзаца второго пункта 1 статьи 381.1 ГК РФ глагол "засчитывается" хоть и близок по смыслу к указанному, но не является ему родственным.
--------------------------------
<6> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений. М., 2006. С. 224.
Среди положений части первой ГК РФ термин "засчитывается" встречается также в статье 203 ("время, истекшее до перерыва (течения срока исковой давности. - Прим. авт.), не засчитывается в новый срок"), в статье 319.1 ("исполненное засчитывается в счет обязательства"), в статье 358.6 ("денежные суммы... засчитываются в погашение обязательства"), в статье 358.17 ("доходы и денежные суммы... засчитываются в погашение обязательства"), в статье 367 ("частичное исполнение основного обязательства засчитывается в счет его необеспеченной части"), в статье 429.2 ("платеж по нему (по опциону на заключение договора. - Прим. авт.) не засчитывается в счет платежей по договору"). Ни одна из указанных норм не содержит оснований для квалификации соответствующих отношений в качестве зачета. Напротив, практически во всех случаях, предполагающих совершение зачета, текст закона говорит о праве компенсанта совершить зачет (см., например, пункт 3 статьи 344, пункт 4 статьи 350.2, статьи 616, 832 ГК РФ и др.).
Таким образом, квалификация реализации обеспечительного механизма в качестве зачета противоречит буквальному и систематическому толкованию закона.
Кроме того, такой подход не согласуется с обеспечительной природой механизма, предусмотренного статьей 381.1 ГК РФ. Главной целью обеспечительного обязательства является защита обеспечительного кредитора от риска неисполнения основного обязательства должником. Самым значительным воплощением данного риска является банкротство должника. Решение, при котором такой кредитор утрачивает возможность получить удовлетворение за счет обеспечительного платежа в случае банкротства должника, во многом лишает конструкцию статьи 381.1 ГК РФ обеспечительной направленности.
С учетом изложенного следует согласиться с судами, которые отказывают сторонам обязательства, возникшего в соответствии со статьей 381.1 ГК РФ, в возможности прекратить его зачетом. Обязательство кредитора по возврату обеспечительного платежа возникает в момент получения надлежащего исполнения по основному обязательству, а не в момент уплаты обеспечительного платежа должником. Обратный подход основан на неверном толковании пункта 1 статьи 381.1 ГК РФ, в частности термина "засчитывается", который использован в данной норме. Для устранения противоречий по этому вопросу необходимо разъяснение ВС РФ.
Обеспечительный платеж и залог
Суды часто рассматривают обеспечительный платеж в качестве разновидности залога и применяют нормы § 3 главы 23 ГК РФ в дополнение к нормам статьи 381.1 ГК РФ, что фактически приводит к смешению данных институтов (Постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016 по делу N А62-7388/2015, АС Западно-Сибирского округа от 28.12.2016 по делу N А45-4367/2016, Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2019 по делу N А40-138588/2019).
Аналогичный подход встречается и в практике органов исполнительной власти. Например, в письме от 27.03.2019 N 03-11-11/20650 Министерство финансов Российской Федерации указывает, что "обеспечительный платеж и залог имеют общую правовую природу", в связи с чем приходит к выводу о возможности распространения норм Налогового кодекса Российской Федерации, связанных с налоговым учетом доходов в виде имущества, получаемого в форме залога (подпункт 2 пункта 1 статьи 251 НК РФ), на отношения, связанные с уплатой обеспечительного платежа.
В ряде дел суды, напротив, подчеркивают недопустимость смешения данных институтов.
Например, в одном из судебных решений АС Поволжского округа прямо указал, что обеспечительный платеж является самостоятельным средством обеспечения исполнения обязательства, на которое не распространяются положения гражданского законодательства, регулирующие залоговые отношения между сторонами обязательства (Постановление АС Поволжского округа от 26.01.2017 по делу N А12-16619/2016).
В научной литературе отмечается схожесть обеспечительного платежа с римским институтом иррегулярного залога <7>. Под иррегулярным залогом понимается передача кредитору права собственности на некоторое количество вещей, определенных родовыми признаками, с тем чтобы по уплате должником долга он вернул последнему такое же количество этих вещей <8>. Несмотря на свое название, данный институт не является залогом в подлинном смысле этого слова, поскольку обеспечительный должник лишается права собственности на переданные вещи.
--------------------------------
<7> Новиков К.А. Обеспечительный платеж как способ обеспечения исполнения обязательств // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. N 1. С. 145; Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т. 1 / Абрамова Е.Н. [и др.]; Под ред. А.П. Сергеева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2018. С. 969.
<8> Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах: Курс лекций; Науч. исслед. 2-е изд. М., 1994. С. 114.
Аналогичным образом следует проводить различие между залогом и обеспечительным платежом: обеспечительный платеж, внесенный в пользу кредитора, поступает в его собственность. Поэтому в данном случае у кредитора отсутствует обеспечение залогового типа <9>.
--------------------------------
<9> Рассказова Н.Ю. Регулирование обеспечительных отношений, возникающих при обременении правами кредитора движимого имущества: европейский опыт // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. N 11.
Денежные средства (а точнее - права по договору банковского счета) могут выступать предметом залога, но для этого требуется открытие специального залогового счета. Соответствующий институт подробно регулируется положениями ГК РФ (статьи 358.9 - 358.14 ГК РФ) и не может смешиваться с обеспечительным платежом.
В связи с этим следует признать обоснованной позицию судов, рассматривающих обеспечительный платеж в качестве самостоятельного института, не связанного с залогом.
Обеспечительный платеж и задаток
Другим способом обеспечения исполнения обязательств, часто смешиваемым с обеспечительным платежом, является задаток. В ряде случаев условие договора о внесении денежных средств в пользу кредитора с обеспечительной целью квалифицируется судами одновременно и как обеспечительный платеж, и как задаток (Постановления АС Московского округа от 06.02.2019 по делу N А40-256566/17, от 09.07.2018 по делу N А41-22180/2017).
Суды пытаются искать критерии разграничения данных институтов. Например, в качестве одного из отличий указывается на то, что обеспечительный платеж не может удерживаться контрагентом лица, нарушившего условия обеспечиваемого обязательства (Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2017 по делу N А73-11423/2016). Такой подход противоречит тексту закона.
Обеспечительный платеж имеет обеспечительную природу и обладает свойством акцессорности - кредитор не может получить за счет обеспечительного платежа больше, чем ему причитается по основному обязательству (Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2016 по делу N А53-26069/2015 и от 25.04.2016 по делу N А32-46301/2015, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 по делу N А08-2445/2016).
Задаток традиционно рассматривается в качестве меры ответственности <10>. В случае неисполнения обязательства, в обеспечение которого был уплачен задаток, сумма задатка остается у кредитора либо возвращается должнику в двойном размере, независимо от размера требований, возникающих в результате такого неисполнения.
--------------------------------
<10> Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Правоведение. 2004. N 4. С. 55 - 56.
С механизмом реализации задатка связано еще одно его отличие от обеспечительного платежа: в то время как обеспечительный платеж обеспечивает только интересы кредитора, задаток служит также интересам должника. Согласно пункту 2 статьи 381 ГК РФ, если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Как следует из положений пункта 3 статьи 380 ГК РФ, из соглашения сторон должно недвусмысленно следовать, что денежные средства выплачиваются кредитору именно в качестве задатка. Так, например, стороны могут прямо назвать подлежащее передаче обеспечение задатком либо установить обязанность кредитора возвратить полученную от должника сумму в двойном размере в случае неисполнения договора.
Если договор таких положений не содержит, то уплачиваемая сумма должна быть квалифицирована в качестве обеспечительного платежа или аванса.
Иллюстрацией такого подхода служит Апелляционное определение Московского городского суда от 02.11.2016 по делу N 33-42173/2016. Стороны предварительного договора купли-продажи квартиры согласовали условие об уплате покупателем денежных средств, названных обеспечительным платежом, в счет обеспечения исполнения обязательств по данному договору. При этом стороны предусмотрели, что, если государственная регистрация перехода права собственности на квартиру не состоится, обеспечительный платеж должен быть возвращен покупателю в двойном размере. Учитывая данное условие, суд сделал обоснованный вывод, что предусмотренный договором механизм должен быть квалифицирован в качестве задатка, несмотря на то что он назван сторонами обеспечительным платежом.
Обеспечительный платеж и неустойка
Обеспечительный платеж зачастую применяется для обеспечения исполнения обязательства по уплате неустойки. Положения статьи 333 ГК РФ допускают возможность уменьшения подлежащей уплате неустойки, если она несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Возможно ли применение данной нормы к отношениям, связанным с обеспечительным платежом?
Из буквального смысла статьи 333 ГК РФ следует, что она применяется только до уплаты неустойки должником. Решение суда об уменьшении размера подлежащей уплате неустойки является правоизменяющим юридическим фактом, корректирующим размер требования кредитора к должнику. Сумма обеспечительного платежа автоматически засчитывается в счет обязательства по уплате неустойки, поэтому должник лишен возможности заявить требование об уменьшении неустойки до прекращения соответствующего обязательства.
Кроме того, судами сформирована устойчивая практика, в соответствии с которой должник не вправе требовать уменьшения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, если такая неустойка была добровольно уплачена самим должником (пункт 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").
В связи с этим в судебной практике встречаются дела, когда должники требуют признать недействительными положения договоров, предусматривающих уплату обеспечительного платежа для обеспечения обязательства по выплате неустойки, указывая на ограничение собственных прав в связи с невозможностью применения правил статьи 333 ГК РФ (Постановления АС Северо-Западного округа от 07.12.2016 по делу N А56-1495/2016, от 21.09.2017 по делу N А56-66365/2016).
Отклоняя подобные доводы, суды исходят из того, что должник не лишен возможности защитить право на уменьшение неустойки, обратившись в суд после засчитывания обеспечительного платежа в счет неустойки с иском о взыскании неосновательного обогащения.
Положения статьи 333 ГК РФ носят императивный характер, поэтому внесение обеспечительного платежа не может использоваться в качестве способа обхода закона.
В судебной практике уже сформирован подход, в соответствии с которым должник получает право предъявить кредитору кондикционный иск, если обязательство по уплате неустойки также прекращается независимо от воли должника. Например, согласно вышеуказанному пункту 79 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 в случае безакцептного списания неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки должник вправе ставить вопрос о применении положений статьи 333 ГК РФ путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).
Такой подход не соответствует в полной мере догматическим воззрениям на институт неосновательного обогащения, но адекватен фактическим отношениям сторон.
Положения пункта 1 статьи 1109 ГК РФ, устанавливающие запрет на истребование в качестве неосновательного обогащения того, что было передано должником во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, в данном случае неприменимы, поскольку должник, который вносит обеспечительный платеж, исполняет обеспечительное обязательство, а не основное.
Похожая проблема, возникающая в случае уплаты задатка, также решается в пользу должника. В соответствии с практикой судов сторона, внесшая задаток, вправе заявить иск о возврате неосновательного обогащения в отношении суммы задатка, удержанной кредитором, на основании правил пункта 1 статьи 6, статьи 333 ГК РФ (пункт 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации"). Аналогичное решение должно применяться и в отношении обеспечительного платежа.
Таким образом, внесение обеспечительного платежа в обеспечение требования о взыскании неустойки не может блокировать применение статьи 333 ГК РФ. На первый взгляд, подобный подход следует признать справедливым, однако при определенных обстоятельствах он ставит кредитора в крайне невыгодное положение.
Согласно статье 1107 ГК РФ на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) со времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств. Данная норма порождает вопрос о том, с какого момента должны исчисляться соответствующие проценты в случае признания неустойки, в счет которой был засчитан обеспечительный платеж, несоразмерной последствиям нарушения обязательства.
Взыскание неустойки в завышенном размере рассматривается в отечественном праве в качестве злоупотребления правом (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О). Именно кредитору доподлинно известно о последствиях нарушения обязательства должником, а следовательно, он может оценить соразмерность неустойки и сделать вывод о необходимости возврата части обеспечительного платежа должнику. Это может означать необходимость исчислять проценты за пользование чужими денежными средствами с момента, когда обеспечительный платеж считается засчитанным в счет неустойки.
Однако надлежащая оценка оснований для снижения неустойки может осуществляться только судом, действующим в рамках своей компетенции, исходя из его внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела (Определение ВС РФ от 24.11.2016 N 305-ЭС16-15413). Более того, суды толкуют норму статьи 333 ГК РФ расширительно - основанием для снижения неустойки может признаваться не только ее несоразмерность последствиям нарушения обязательства, но и имущественное положение должника, соотношение сумм неустойки и основного долга, а также иные обстоятельства (пункт 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом ВС РФ 22 мая 2013 года).
В такой ситуации кредитор не может самостоятельно определить, какой размер неустойки будет считаться справедливым в конкретном случае. Более того, он не вправе односторонним волеизъявлением изменять размер неустойки, установленной договором.
При этом в соответствии со сложившейся практикой кредитор лишен возможности потребовать в судебном порядке засчитать обеспечительный платеж (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.12.2016 по делу N А33-9020/2016) или предъявить требование о взыскании неустойки без применения механизма обеспечительного платежа (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2016 по делу N А32-46301/2015).
Начисление процентов за пользование чужими денежными средствами с момента, когда обеспечительный платеж считается засчитанным в счет неустойки, является явно несправедливым. Проценты по статье 395 ГК РФ не должны начисляться ранее, чем судом будет принято решение о снижении неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ.
Аналогичное решение предлагается и в судебной практике.
Так, Девятый арбитражный апелляционный суд, взыскавший с обеспечительного кредитора неосновательное обогащение в виде разницы между удержанной из обеспечительного платежа суммой неустойки и размером неустойки, которая с учетом положений статьи 333 ГК РФ являлась бы адекватной последствиям нарушения обязательства, отказал истцу в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2019 по делу N А40-138588/2019).
В целом практику по вопросу применения статьи 333 ГК РФ с целью снижения неустойки, в обеспечение которой был уплачен обеспечительный платеж, следует признать непротиворечивой и обоснованной.
Выводы
Практика применения положений статей 381.1 и 381.2 ГК РФ свидетельствует о том, что попытка успешного описания в законе фактически существовавшего в обороте института не удалась.
Положения статьи 381.1 ГК РФ обнаруживают возможность их двоякого толкования судами. В первую очередь это касается механизма реализации обеспечительного платежа. Использование термина "засчитывается" в диспозиции нормы абзаца второго пункта 1 статьи 381.1 ГК РФ наталкивает правоприменителя на мысль о том, что соответствующие отношения должны быть квалифицированы в качестве зачета.
Такое толкование является ошибочным и снижает привлекательность использования обеспечительного платежа для оборота. До закрепления института обеспечительного платежа в ГК РФ описанная проблема не возникала.
Кроме того, оборот сталкивается со сложностями при разграничении обеспечительного платежа и схожих инструментов. Обеспечительный платеж часто смешивают с иными институтами, поименованными в главе 23 ГК РФ: залогом и задатком.
Наконец, положения статьи 381.2 ГК РФ оказались не востребованы оборотом.
Анализ практики показал, что результат включения в ГК РФ норм о новом инструменте - обеспечительном платеже - вряд ли можно оценить положительно. Недостатки текста закона должны быть восполнены судебным толкованием, которое может послужить для законодателя ориентиром на пути к дальнейшему развитию данного института.
Читайте ещё по этой теме:
Автор: Изюрьев С.А.