В инвестиционном законодательстве нет конкретного определения инвестиционного договора. Данное обстоятельство влечет широкое использование на практике различных договорных форм осуществления инвестиций, оставляя тем самым открытым вопрос о безопасности участников инвестирования. Подобные проблемы неоднократно были объектом научных исследований в современной юридической литературе <1>.
———————————
<1> См.: Лисица В. Инвестиционный договор // Закон. 2001. N 6. С. 114; Мосин А.А. Предпринимательско-правовые средства привлечения иностранных инвестиций в экономику России: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2009.
Традиционно к числу инвестиционных договоров относят договоры строительного подряда, инвестирования строительства, продажи недвижимости, продажи предприятий, финансовой аренды (лизинга), франчайзинга, доверительного управления имуществом, концессионные договоры и некоторые другие. Каждый из видов договоров регулируется нормами ГК РФ и нормами актов предпринимательского законодательства.
Вместе с тем инвестиционный договор — комплексное по своей юридической природе соглашение, имеющее элементы многих гражданско-правовых договоров. Данный смешанный договор определяет не только взаимоотношения собственников или титульных владельцев средств, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности, но и процесс реализации инвестиционного проекта и распределение доходов. К существенным признакам инвестиционного договора следует отнести: наличие инвестиционного проекта как предпосылки заключения договора; долгосрочный характер отношений сторон; коммерческую заинтересованность; целевое использование средств инвестора; письменную форму договора; возникновение общей долевой собственности на вложенное имущество и на результат инвестиционной деятельности <1>. По нашему мнению, инвестиционным договором следует признать также и предварительный договор, одним из условий которого является обязательство заключить в будущем основной договор о передаче объекта в собственность инвестора на условиях, предусмотренных предварительным договором. Необходимо законодательное закрепление особой договорной модели для субъектов инвестиционной деятельности, определив ее существенные условия, форму, порядок заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров с правилами применения на практике.
———————————
<1> См.: Шадрина Т.В. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 10.
Характерными признаками инвестиционного договора обладает концессионное соглашение, регулируемое Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Согласно указанному Закону «по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением)… право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности».
Еще одной договорной формой инвестиций, относящихся к прямым инвестициям, является лизинг. В статье 665 ГК РФ лизинг определяется как вид инвестиционной деятельности, направленный на инвестирование временно свободных или привлеченных заемных средств. Договором лизинга может быть предусмотрено, что выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется лизингодателем. Российское законодательство и мировая практика лизинговых соглашений имеют отдельные расхождения, поэтому применение иностранного права в части договоров лизинга осуществляется по добровольному соглашению сторон или путем компетентного требования.
В сфере инвестирования строительства, в том числе с привлечением капитала иностранных инвесторов, актуальным остается договор долевого строительства. Вопрос о юридической природе данного договора весьма сложен. Названия договору давали самые разные: договор инвестирования, долевого участия в строительстве, совместной деятельности, купли-продажи объекта будущей недвижимости, строительного подряда и т.д. При осуществлении инвестирования часто используется договор простого товарищества (глава 55 ГК РФ). Эта форма инвестирования известна не только российскому, но и зарубежному праву; такой учредительный договор относится к одной из договорных форм осуществления иностранных инвестиций <1>.
———————————
<1> См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций. М., 2003. С. 144.
Среди предпринимательско-правовых договоров в сфере реализации инвестиционных проектов особого внимания заслуживают договоры коммерческой концессии и франчайзинга. Предметом данных договоров является передача комплекса исключительных прав с целью создания новых хозяйственных комплексов с использованием фирменного обозначения правообладателя. Включение в условия указанных договоров так называемых ограничительных условий ставит правомерный вопрос о дополнительных мерах защиты более слабой стороны в договоре от собственника исключительных прав или заемных средств инвестиционного капитала для установления монопольного господства на рынке того или иного товара или услуги. С целью исключения возможности подобных злоупотреблений, по нашему мнению, эти договоры должны получать оценку антимонопольных или иных государственных органов как договоры, не содержащие в себе условий, нарушающих законодательство о защите конкуренции.
Представляет особый интерес франчайзинговое обязательство как средство перенимания технологий, управленческого и иного передового опыта. Трудно не согласиться с мнением А.А. Мосина, утверждающего, что в России франчайзинг пока не имеет четкого законодательного регулирования, поэтому основные его положения во многом заимствованы из законодательства тех зарубежных стран, где в последнее время данный институт получил наиболее широкое распространение <1>. Отдельные элементы правового механизма франчайзинга в российском законодательстве представлены в нормах главы 54 «Коммерческая концессия» ГК РФ.
———————————
<1> См.: Мосин А.А. Указ. раб. С. 134.
Следует подчеркнуть, что понятие «договор коммерческой концессии» в российском законодательстве совпадает лексически с аналогичным договором в зарубежном праве — contract de concession commerciale. Однако содержание указанного договора и правоотношения существенно шире, чем у договора коммерческой концессии по зарубежному праву, поскольку, по сути, это совсем другой договор — договор франчайзинга <1>. Специфичным является и субъектный состав договора коммерческой концессии: обе стороны договора должны иметь предпринимательский статус.
———————————
<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004. С. 859.
Еще одной разновидностью договоров, элементы которого используются в сфере инвестиций, является договор доверительного управления имуществом (глава 53 ГК РФ). Актуальность для инвестирования данного договора обусловлена тем, что передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему. Вместе с тем согласно ст. 1015 ГК РФ доверительный управляющий не может быть выгодоприобретателем по договору.
Для определения гражданско-правовой природы договоров в сфере иностранной инвестиционной деятельности необходимо установить соотношение частноправового и публично-правового регулирования в этой сфере. В мировой деятельности иностранных инвесторов распространены следующие виды таких договоров: договор аренды лицами, находящимися под иностранной юрисдикцией, объектов недвижимости; договор доверительного управления производственным комплексом/ценными бумагами; концессионное соглашение; договор инвестиционного подряда; договор финансового лизинга; соглашение, регулирующее совместную инвестиционную деятельность; кооперационное соглашение; соглашение о разделе продукции; соглашение о капитальных инвестиционных вложениях; договор о коммерческом партнерстве с государственным долевым участием; договор о совместном партнерстве в банковском и страховом секторе; договор о создании совместных организаций; договор о совместных кооперативных фондах и др.
Основная проблема в разграничении публичного и частного регулирования в договорных отношениях с иностранными инвестициями состоит в определении, по какому критерию должно проводиться такое разделение. Договор с участием иностранных инвесторов хотя и основывается на принципе равенства сторон, но находится под сильным влиянием публично-правового регулирования инвестиционной деятельности на иностранной территории. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский «различные формы договоров о разделе продукции с участием государства» относят к обычным гражданско-правовым договорам <1>. Но в целом современные отечественные исследователи международного частного права и предпринимательского права (например, М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, Т.Н. Нешатаева, В.Л. Толстых, Л.П. Ануфриева) исследуют договоры с иностранными инвестициями как особую правовую категорию. Дискуссия, которую ведут современные правоведы с целью отнести инвестиционные договоры к сфере регулирования частного, публичного или коллизионного права, доказывает нерешенность и актуальность данной проблемы.
———————————
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения. М., 2005. С. 25.
Договор аренды лицами, находящимися под иностранной юрисдикцией, объектов недвижимости в целях получения прибыли можно отнести к инвестиционным договорам в широком смысле этого слова. Вопрос об ограничениях применения иностранного частного права относительно прав и обязанностей арендатора и арендодателя включает в себя оговорку о публичном порядке <1>.
———————————
<1> См.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Международное частное право: иностранное законодательство. М., 2001. С. 125.
Договор доверительного управления иностранной компанией, производственным комплексом входит также в эту категорию. В данном случае иностранные вложения могут иметь форму оказания услуг, предоставления информации, технологий, управленческого опыта.
Договор доверительного управления ценными бумагами имеет своим предметом ценные бумаги, денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги.
Концессионное соглашение имеет частноправовую природу, что подчеркивают отечественные исследователи, сравнивая концессионное соглашение с договором аренды и договором на недропользование. С.А. Сосна утверждает: «Концессионер обретает свои права с момента заключения (регистрации) договора, тогда как арендатор — с момента реальной передачи ему арендованного объекта» <1>.
———————————
<1> Сосна С.А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2001. С. 69.
Договор подряда с иностранными инвестициями и концессионное соглашение имеют общую особенность, заключающуюся в презумпции выполнения работ подрядчика, которую устанавливает ст. 704 ГК РФ, поскольку инвестор (концессионер) производит работы за свой счет и на свой риск. Общие черты подряда и концессионного соглашения можно усмотреть и в субъектном составе.
Соглашение о разделе продукции имеет своим предметом обязательства собственника (государства) передать принадлежащее ему имущество (участок недр) пользователю (инвестору) и обязательства инвестора использовать это имущество в соответствии с условиями договора и уплачивать вознаграждение за его пользование. Многие ведущие правоведы относят соглашение о разделе продукции к гражданско-правовым договорам с особым субъектным составом (с участием государства). Мы разделяем данную позицию.
Соглашения о совместной деятельности в форме капитальных вложений в мировой практике подразделяются на несколько видов: субподряд (farm in), перенесение доли капитала (carried interest), классическая концессия, концессия типа «роялти — налог на прибыль», совместное предприятие, договор о технической помощи, контракт с ориентацией на внутреннюю доходность <1>.
———————————
<1> См.: Джонстон Д. Международный нефтяной бизнес: налоговые системы и соглашения о разделе продукции. М., 2003. С. 44.
Необходимо отметить также такой вид договоров в сфере иностранных инвестиций, как договор о коммерческом партнерстве с участием государства (сервисный контракт). Сервисный контракт (поисковые, исследовательские услуги иностранного инвестора), хотя и является разновидностью инвестиционного договора, не может быть разновидностью концессии, поскольку право собственности на произведенную продукцию возникает не у инвестора, а у государства. Это договор, в соответствии с которым государство предоставляет инвестору на срочной основе права на осуществление отдельных видов хозяйственной деятельности и на пользование недрами в целях выполнения работ по поиску и разведке месторождений полезных ископаемых и подготовки их к эксплуатации. Сервисный контракт может также включать право инвестора на последующую добывающую деятельность.
Рассмотренные виды инвестиционных договоров применяются в мировой практике не одно десятилетие. Накопленный в международном инвестиционном праве опыт используется для привлечения иностранных инвестиций в экономику России. С учетом вышесказанного следует заключить, что в российское законодательство необходимо ввести определения инвестиционного договора, его существенных условий, формы, видов в зависимости от практических аспектов реализации инвестиционных проектов, совершенствуя тем самым инвестиционное право.
Читайте ещё по этой теме:
- Инвестиционный договор в строительстве как самостоятельный тип договора
- Инвестиционный договор как нетипичная договорная конструкция
- Инвестиционный договор: права и обязанности сторон, оформление права собственности на землю
Автор: Л.М. Буслаева