С принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) должны были быть устранены проблемы, связанные со строительством объектов недвижимости, в частности определен порядок привлечения застройщиками денежных средств физических лиц, обеспечены гарантии качества строительства, установлена ответственность за несоблюдение застройщиками сроков строительства.
Кроме того, существенным моментом является тот факт, что в ст. 1 данного Закона предусмотрена возможность привлечения денежных средств граждан и юридических лиц для строительства многоквартирных домов на началах их долевого участия только на основании договора участия в долевом строительстве, что исключает применение иных видов договоров, в том числе использовавшихся в строительстве до принятия Закона N 214-ФЗ, в частности договоров простого товарищества, инвестиционных договоров, договоров соинвестирования и т.п.
Как показала правоприменительная практика, при принятии рассматриваемого Закона законодателем не был соблюден баланс интересов застройщика и участников долевого строительства. Закон N 214-ФЗ явно направлен на защиту интересов участников долевого строительства без учета объективных реалий, связанных со сроками подготовки к строительству - получением необходимых разрешений и согласований, что и привело застройщиков к поискам различных схем в обход указанного Закона.
В интервью адвоката Н. Петрусева отмечалось, что в 2009 г., "по самым примерным подсчетам, более половины (а по некоторым источникам 80 - 90%) жилья как в Москве, так и в других регионах приобретается у застройщиков по различного рода договорам, не являющимся договорами участия в долевом строительстве" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Петрусев Н. Каждый день изобретаются новые способы "сравнительно честного отъема денег у граждан" // Жилищное право. 2009. N 10. С. 13.
Такая несбалансированность прослеживается уже на первом (начальном) этапе строительства. В части 1 ст. 3 Закона 214-ФЗ установлено, что застройщик вправе привлекать денежные средства дольщиков только после получения разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) предоставления проектной декларации и государственной регистрации застройщиком права собственности (права аренды) на земельный участок, на котором будет строиться многоквартирный жилой дом. Однако за поименованным в Законе коротким перечнем требований, необходимых для начала строительства и привлечения денежных средств, скрывается, по существу, чуть ли не половина всей работы застройщика. Непосредственное возведение строения при современном развитии техники осуществляется в короткие сроки, тогда как оформление технической документации, а также процедура получения различных согласований и разрешения на строительство в компетентных организациях занимают довольно много времени и требуют от застройщика немалых финансовых затрат.
В соответствии с п. 7 ст. 51 ГсК РФ застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешений на строительство орган соответствующее заявление. К данному заявлению прилагается пакет документов, подготовка и получение которых также требуют временных и финансовых затрат. В связи с этим застройщику необходимо иметь достаточное количество денежных средств еще до того момента, когда он вправе в соответствии с законом привлекать средства дольщиков по договору участия в долевом строительстве. Между тем на практике не все застройщики в состоянии профинансировать начальный (подготовительный) этап строительства. И это одна из основных причин того, почему не соблюдаются сроки или вообще невозможно завершить строительство.
Несмотря на то что согласно требованию ст. 23 Закона N 214-ФЗ и во исполнение Постановления Правительства от 21 апреля 2006 г. N 233 Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 30 ноября 2006 г. N 06-137/пз-н была утверждена Инструкция <2> о порядке расчета нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика, представляется, что соответствие финансового положения застройщика данным нормативам не обеспечит его надлежащую финансовую устойчивость без установления первоначального (стартового) капитала застройщика. Необходимость введения такого норматива для строительных организаций-застройщиков продиктована предоставленным им правом привлекать денежные средства физических лиц в качестве дольщиков для строительства жилых домов. В любой деятельности, в рамках осуществления которой возможно предоставление права привлечения денежных средств населения (будь то банковская, страховая или строительная деятельность), риск потери физическим лицом, вложившим свои денежные средства в строительство, должен обеспечиваться имуществом застройщика. Очевидно, что наличие у застройщика не номинального (в 10 тыс. руб.), а сопоставимого с реальными затратами на строительство стартового капитала в большей степени гарантирует финансовую устойчивость застройщика, его заинтересованность в долгосрочной деятельности на строительном рынке и ее дальнейшем развитии.
--------------------------------
<2> См.: Постановление Правительства РФ от 10 марта 2007 г. N 152 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном осуществлять государственное регулирование в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости".
Кроме того, представляется вполне обоснованным введение ограничения на количество одновременно открываемых застройщиком строительных площадок, что позволит сделать его деятельность прозрачной и контролируемой. Это ограничение поможет не допустить образования бесконечных "пирамид" с привлечением денежных средств физических лиц.
Осложняют применение норм Закона N 214-ФЗ и установленные им положения о солидарной ответственности банка и застройщика по договору поручительства перед дольщиками в случае предоставления банком кредита застройщику и о распределении денежных средств при реализации залога. Несмотря на то что Закон N 214-ФЗ предусматривает защиту прав и интересов дольщиков, прежде всего физических лиц, нельзя забывать и о равенстве партнеров в гражданских правоотношениях. Не вызывает сомнения тот факт, что ни один банк не предоставит застройщику кредит и тем более не выступит в качестве поручителя, не получив достаточного и надежного финансового обеспечения или каких-либо других гарантий, минимизирующих его риски в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком-застройщиком своих обязательств по возврату кредита ввиду невозможности закончить строительство многоквартирного дома или нарушения сроков строительства.
Предоставляя кредитные средства застройщику, банк кроме процентов за пользование ими реально не получает практически никаких выгод, при том что риски по надлежащему обслуживанию данного кредита достаточно высоки. Из-за неустойчивого финансового положения строительных компаний кредиты такого характера требуют проведения тщательного мониторинга (периодического выезда на место строительства, проверки финансового состояния и технической документации в течение всего срока строительства и т.п.). При этом существует вероятность подорожания строительных материалов в ходе строительства, вследствие чего застройщику потребуются дополнительные средства для его окончания. Увеличение суммы кредита, при том что в основном уставный капитал и собственные средства организаций-застройщиков незначительны, а имущества зачастую нет вовсе, - это дополнительный риск для банка, так как он может не вернуть предоставленные им денежные средства. Залог земельного участка, который оформляется между банком и застройщиком в обеспечение исполнения обязательств последнего по кредиту, дает банку шанс вернуть сумму предоставленного кредита и компенсировать свои расходы на обслуживание данного кредита за счет реализации залога. Однако положения п. 8 и 8.1 ст. 13 Закона N 214-ФЗ не предоставляют банкам такой возможности, признавая договор залога, заключенный между банком и застройщиком, прекращенным с момента передачи участникам долевого строительства всех объектов в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, построенных (созданных) на данном земельном участке.
Поэтому вполне объяснимо, почему кредитование застройщиков не нашло широкого применения на практике. Как правило, оно осуществляется только теми банками, в которых открыты расчетные счета данных организаций при условии, что основные денежные потоки от деятельности этого заемщика будут проходить через этот расчетный счет. Кредитование может также устанавливаться путем заключения дополнительного соглашения к договору расчетного счета, закрепления обязанности держать определенный неснижаемый остаток средств на счете данного заемщика.
Мы назвали только две причины, однако они не единственные, которые заставляют застройщиков искать обходные пути с целью привлечения денежных средств для строительства.
В настоящее время сложилось достаточно большое количество договорных схем на первичном рынке жилья. О них упоминается в работах юристов, анализирующих реализацию Закона N 214-ФЗ на практике <3>. Рассмотрим некоторые из них.
--------------------------------
<3> См.: Жигачев А.В. Заключаем договор участия в долевом строительстве // Жилищное право. 2008. N 11. С. 69; Басыров И.И. Отдельные проблемы правового регулирования инвестиционных отношений и разрешения споров в Российской Федерации // Российский судья. 2009. N 3. С. 26; Макаров О.В. Договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости: природа, сущность, проблемы регулирования // Гражданское право. 2008. N 3. С. 44; Кирсанова Е.В. Правовое регулирование долевого строительства многоквартирных домов с привлечением средств граждан: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.
Самые распространенные схемы реализуются с использованием векселей и института предварительного договора.
Вексельная схема состоит в следующем. Застройщик заключает с физическим лицом - потенциальным покупателем квартиры договор купли-продажи простого беспроцентного векселя самого застройщика или его дочерней компании-посредника, у которой, как правило, имеется минимальный уставный капитал и нет никакого имущества. Сумма векселя равна полной стоимости покупаемой квартиры. Срок погашения векселя, как правило, соответствует сроку окончания строительства и времени, необходимому для оформления права собственности застройщика на квартиру (в действительности оформление права собственности квартир на застройщика занимает более одного года, а в г. Москве - более 18 месяцев).
Одновременно с договором купли-продажи векселя (тем же числом) заключается предварительный договор купли-продажи квартиры с указанием существенных условий основного договора купли-продажи и срока его заключения, "привязанного" к сроку погашения простого векселя, приобретаемого потенциальным покупателем. Векселедателем в данных схемах может выступать сам застройщик или другое юридическое лицо. Как правило, это дочерняя компания застройщика.
Если застройщиком будут соблюдены сроки строительства и оформления права его собственности на квартиру, то согласно схеме по окончании срока строительства и совпадающего с ним срока предъявления векселя, приобретенного по договору купли-продажи, физическое лицо предъявляет застройщику или иному векселедателю вексель к оплате. В зависимости от того, кто является векселедателем - сам застройщик или его дочерняя фирма-посредник, вексельная сумма идет в зачет стоимости квартиры либо полученные наличные денежные средства передаются по договору купли-продажи на оплату покупаемого жилья. И тогда же между застройщиком и физическим лицом заключается уже основной договор купли-продажи квартиры, а денежные средства, полученные физическим лицом по векселю, направляются на оплату квартиры по основному договору купли-продажи.
Кроме того, надо иметь в виду, что первый потенциальный покупатель квартиры - физическое лицо может на этапе строительства до заключения основного договора купли-продажи квартиры переуступить свои права требования по указанным договорам путем заключения договора о переуступке прав требования. К этому достаточно часто прибегают участники данных правоотношений в случае возникновения финансовых затруднений и, соответственно, изменения имущественного положения физического лица - потенциального покупателя жилого помещения.
Если у физических лиц не хватает собственных средств на приобретение жилья, в данной схеме могут принимать участие и банки. В этом случае физическое лицо приобретает вексель застройщика или его дочерней структуры на кредитные средства. Срок кредита так же, как и в первом случае, соответствует сроку окончания строительства, ввода дома в эксплуатацию и времени, необходимому для оформления квартиры в собственность застройщика в целях последующего заключения договора купли-продажи.
Для банка описанная схема невыгодна по нескольким причинам: выданный кредит рассматривается как потребительский; кредит на покупку векселя формально никак не связан с приобретением недвижимости, что исключает применение к нему норм Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Прежде всего это касается положения, предусмотренного ст. 77 указанного Закона, согласно которому жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. В случае неисполнения заемщиком своих обязательств и невозврата кредита банк вправе обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество. Поэтому кредит, который выдается банком формально на покупку векселя, не является ипотечным, а только увеличивает риск банка.
Другая распространенная схема кредитования, применяемая на первичном рынке строительства многоквартирных домов, - заключение предварительного договора купли-продажи квартиры. При использовании данной схемы по условию договора потенциальный покупатель оплачивает всю стоимость будущей квартиры в качестве обеспечительной меры по заключению основного договора купли-продажи после окончания строительства. Надо отметить, что Закон N 214-ФЗ предусматривает оплату строящегося жилья как путем единовременного внесения всей суммы, так и поэтапно (ст. 5). Однако на сегодняшний день в предлагаемых видах договоров, которые заключаются с дольщиками, а тем более при использовании договорных схем поэтапная оплата практически не используется.
Включение такого условия в текст предварительного договора обусловлено позицией судов, выражающейся в том, что предварительный договор не порождает имущественных обязательств сторон и в рамках предварительного договора не могут производиться никакие платежи по основному обязательству. Вместе с тем в судебной практике уже имеются случаи признания возможности рассмотрения такого платежа в качестве задатка или иного способа обеспечения исполнения обязательств <4>.
--------------------------------
<4> См.: Определение Московского городского суда от 28 сентября 2010 г. по делу N 33-30138/2010. См. подробнее: Соловых А. Обеспечение исполнения предварительного договора купли-продажи жилого помещения // Хозяйство и право. 2010. N 4. С. 54. Кроме того, необходимо отметить, что в подготовленном проекте новой редакции ГК РФ указанная позиция также нашла отражение в возможности обеспечения задатком исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора.
Понятно, что применение различных договорных схем вместо заключения договора участия в долевом строительстве выгодно для застройщика, поскольку с него снимаются довольно существенные правовые риски и, соответственно, санкции, предусмотренные Законом N 214-ФЗ за неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязательств. При использовании указанных выше схем застройщик не несет ответственности за нарушение гарантии качества объекта строительства, сроков сдачи его в эксплуатацию. Поскольку договоры об участии в долевом строительстве не заключаются, нет необходимости регистрировать их в органах, осуществляющих регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и уступку прав требования по таким договорам. Неисполнение застройщиком своих обязательств в случае применения вексельной схемы грозит ему только предъявлением к оплате векселя в указанный на векселе срок. А учитывая тот факт, что, как правило, вексель выдается на сумму стоимости квартиры без начисления процентов (простой беспроцентный вексель), застройщик остается еще и в выигрыше, поскольку в течение полутора-двух лет пользовался полученными средствами безвозмездно.
Таким образом, все вышесказанное подтверждает то, что застройщик осуществляет привлечение денежных средств физических лиц для строительства не в рамках Закона N 214-ФЗ, а с помощью иных сделок. Однако при всем многообразии использования застройщиком различных договорных схем для получения денежных средств от физических лиц - потенциальных покупателей жилья факт незаключения им договора участия в долевом строительстве является достаточно обоснованным и законным основанием для того, чтобы квалифицировать данные сделки как недействительные и, более того, как ничтожные, применяя при их рассмотрении п. 2 ст. 170 ГК РФ о притворности сделки <5>.
--------------------------------
<5> См.: Определения Московского городского суда от 21 сентября 2010 г. по делу N 33-26266 и от 14 сентября 2010 г. по делу N 33-25895; Белобабченко М.К. Право требования, возникающее из договора долевого участия в строительстве, может быть признано совместно нажитым имуществом супругов // Комментарий судебной практики. 2011. Вып. 16.
При рассмотрении в суде таких категорий дел довольно просто проследить связь между договорами, заключаемыми в рамках указанных схем, в частности по условиям, содержащимся в предварительном договоре и в основном договоре купли-продажи, в том числе по срокам погашения векселя, заключения предварительного договора купли-продажи квартиры и основного договора, а также по суммам платежей, осуществленным покупателем в рамках заключенных договоров.
В связи с этим представляется, что формирование судами правоприменительной практики в этом направлении заставит участников этих правоотношений следовать требованиям Закона. Конечно, нельзя говорить о том, что признание судами таких сделок ничтожными в соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ моментально приведет к исчезновению всех используемых договорных схем и применению норм Закона N 214-ФЗ. Тем не менее мы считаем, что количество договорных схем в этом случае может сократиться из-за опасения применения правил той сделки, которую стороны имели в виду, т.е. неисполнения обязательств по договору об участии в долевом строительстве.
В последнее время в средствах массовой информации, а также со стороны представителей Министерства регионального развития РФ высказывалось мнение о целесообразности отмены Закона N 214-ФЗ, так как он не решил тех задач, ради которых был принят. Отчасти с этим можно согласиться, но представляется, что основная причина несоблюдения требований данного Закона заключается в том, что предметом его регулирования является лишь сам процесс строительства, тогда как весь комплекс правоотношений, возникающий до начала строительства многоквартирного дома, остается в неизменном виде. Неурегулированность и непрозрачность в принятии решения и получении необходимых для начала строительства согласований, ненадлежащий контроль за деятельностью на рынке жилья строительных компаний-застройщиков, отсутствие системы мониторинга их финансового положения со стороны контролирующего органа являются, по нашему убеждению, основными причинами того, почему Закон N 214-ФЗ не работает.
И хотя государством предпринимаются усилия для того, чтобы сделать Закон N 214-ФЗ более эффективным, в том числе вносятся изменения, ужесточающие ответственность за его несоблюдение <6>, все же до тех пор, пока не будет законодательно четко прописан весь механизм создания объекта капитального строительства (особенно это касается установления оптимальных и жестких сроков на стадиях принятия решения о начале строительства и получения необходимых согласований и разрешений, а также конкретной ответственности за их нарушение), результативность действия Закона N 214-ФЗ будет минимальной. Поэтому обоснованным представляется говорить не об отмене Закона N 214-ФЗ, а о целесообразности и необходимости внесения изменений в ГсК РФ и земельное законодательство.
--------------------------------
<6> Последние изменения в Закон N 214-ФЗ были внесены Федеральным законом от 17 июня 2010 г. N 119-ФЗ.
Библиографический список
Басыров И.И. Отдельные проблемы правового регулирования инвестиционных отношений и разрешения споров в Российской Федерации // Российский судья. 2009. N 3.
Жигачев А.В. Заключаем договор участия в долевом строительстве // Жилищное право. 2008. N 11.
Кирсанова Е.В. Правовое регулирование долевого строительства многоквартирных домов с привлечением средств граждан: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.
Макаров О.В. Договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости: природа, сущность, проблемы регулирования // Гражданское право. 2008. N 3.
Петрусев Н. Каждый день изобретаются новые способы "сравнительно честного отъема денег у граждан" // Жилищное право. 2009. N 10.
Соловых А. Обеспечение исполнения предварительного договора купли-продажи жилого помещения // Хозяйство и право. 2010. N 4.
Читайте ещё по этой теме:
- Проблемы использования вексельных схем при строительстве жилья
- Схемы продажи квартир в строящихся домах и оценка рисков, связанных с ними
Автор: М.К. Белобабченко