Федеральным законом от 27 декабря 2018 г. N 533-ФЗ УПК РФ дополнен ст. 164.1 "Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий". Эта статья вводит новые правила изъятия электронных носителей и копирования с них информации.
Прежде всего следует отметить, что изъятие электронных носителей информации при производстве по уголовным делам о преступлениях, указанных в ч. 4.1 ст. 164 УПК, не допускается, за исключением случаев, когда:
- вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации;
- изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения;
- на электронных носителях информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя информации не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.
В соответствии с ч. 2 ст. 164.1 электронные носители информации изымаются в ходе производства следственных действий с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в следственном действии, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации.
В соответствии с ч. 3 ст. 164.1 следователь в ходе производства следственного действия вправе осуществить копирование информации, содержащейся на электронном носителе информации. В протоколе следственного действия должны быть указаны технические средства, примененные при осуществлении копирования информации, порядок их применения, электронные носители информации, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. К протоколу прилагаются электронные носители информации, содержащие информацию, скопированную с других электронных носителей информации в ходе производства следственного действия.
Сравнивая ранее действующие положения ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК и ст. 164.1 УПК, можно утверждать, что произошли существенные изменения в порядке изъятия электронных носителей и копирования информации.
Во-первых, если в прежней редакции законодатель определял порядок изъятия электронных носителей и копирования информации только для обыска (ч. 9.1 ст. 182 УПК) и выемки (ч. 3.1 ст. 183 УПК), то теперь подобный порядок установлен для всех следственных действий.
Во-вторых, ст. 164.1 запрещает изымать электронные носители информации при производстве следственных действий по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности, за исключением случаев, указанных в ч. 1 ст. 164.1 УПК. Прежде законодатель не устанавливал ограничений на изъятие электронных носителей.
В-третьих, если в прежней редакции законодатель устанавливал необходимость привлечения специалиста при изъятии электронного носителя и копирования информации (ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК), то согласно ст. 164.1 УПК следователь обязан привлекать специалиста только при изъятии электронного носителя информации. При этом следователь вправе произвести копирование информации с электронного носителя самостоятельно без его изъятия.
Законодатель стремится защитить субъектов предпринимательства от необоснованного изъятия электронных носителей информации, что может привести к приостановке хозяйственной деятельности.
Позитивно следует оценить установленное право следователя самостоятельно копировать информацию с электронных носителей, без их последующего изъятия.
Однако законодатель, дополняя УПК ст. 164.1, оставил без изменения проблемное положение, касающееся требования о привлечении специалиста при изъятии электронного носителя информации.
Так, в правоприменительной деятельности привлечение специалиста для изъятия электронного носителя информации не всегда представляется возможным. Не решен вопрос о целесообразности использования специальных знаний при изъятии электронных носителей, которые используются повсеместно (CD-RW, флеш-накопители и т.д.).
Важно отметить, что еще до внесения в УПК рассматриваемой новеллы (ст. 164.1) судебная практика неоднозначно разрешала вопрос о необходимости привлечения специалиста для изъятия электронного носителя информации (в соответствии с ч. 9.1 ст. 182 УПК и ч. 3.1 ст. 183 УПК).
Так, судом Ненецкого автономного округа по делу о получении взятки (п. "а" ч. 5 ст. 290 УК) был признан несостоятельным довод апелляционной жалобы о нарушении положения ч. 3.1 ст. 183 УПК при производстве выемки CD-диска у К., так как изъятие происходило без специалиста. При этом суд, ссылаясь на нормы ч. 5 ст. 164 УПК и ст. 168 УПК, указал, что следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста, но не обязан <1>. На наш взгляд, суд указал на правомерность соблюдения общего правила, но оставил без надлежащей юридической оценки вопрос исполнения специального.
--------------------------------
<1> Апелляционное определение суда Ненецкого автономного округа от 13 апреля 2015 г. по делу N 22-27/2015 // //sudact.ru (дата обращения: 15.01.2019).
Интересная позиция судебных органов отражена в Апелляционном постановлении Приморского краевого суда. Суд признал правомерным изъятие при производстве обыска электронных носителей (ноутбуков, флеш-накопителей, переносного жесткого диска) без участия специалиста, так как не производилось копирование информации <2>. Исходя из названной позиции суда, если электронные носители изымаются целиком, то специальные знания не требуются.
--------------------------------
<2> Апелляционное постановление Приморского краевого суда от 24 сентября 2015 г. N 22-5674/15. URL: //sudact.ru (дата обращения: 15.01.2019).
Противоположный пример - Апелляционное постановление Соликамского городского суда Пермского края. По жалобе защитника был признан в качестве недопустимого доказательства CD-диск, поскольку его изъятие проходило без участия специалиста, что является нарушением требований ч. 3.1 ст. 183 УПК <3>.
--------------------------------
<3> Апелляционное постановление Соликамского городского суда Пермского края от 17 октября 2017 г. N 10-83/2017. URL: //sudact.ru (дата обращения: 15.01.2019).
Проанализировав судебную практику, Т. Крюкова указывает, что "только в 10% судебных решений отсутствие специалиста было признано существенным нарушением порядка следственных действий (обыска и выемки), связанных с изъятием электронных носителей, и повлекло за собой признание протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами <4>.
--------------------------------
<4> Крюкова Т.С. Некоторые вопросы изъятия электронных носителей информации в ходе производства следственных действий: анализ судебной практики // Использование информационных технологий в уголовном судопроизводстве: проблемы теории и практики, 2016. N 4. С. 62.
Рассмотренные примеры судебной практики и статистические данные позволяют сделать вывод, что у правоохранительных органов нет единого мнения о надлежащем механизме привлечения специалиста к процедуре изъятия электронного носителя и копирования информации.
Представляется, что точку в споре относительно унификации правоприменения поставил Конституционный Суд РФ. Он указал, что при рассмотрении жалобы на нарушение конституционных прав на тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений при изъятии электронных носителей информации в ходе производства обыска электронные носители информации изымаются с участием специалиста <5>.
--------------------------------
<5> Определение Конституционного Суда РФ от 26 января 2017 г. N 204-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Сандаковой Ирины Сергеевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 5 части второй статьи 29 и частью третьей статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".
В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК доказательства, полученные с нарушением требований УПК, являются недопустимыми. Исходя из совокупности положений названных уголовно-процессуальных норм и позиции Конституционного Суда РФ сложившаяся практика изъятия электронного носителя информации без привлечения специалиста является противоправной.
Тем не менее императивное требование о привлечении специалиста для изъятия электронных носителей информации не соответствует современному уровню технического развития. По нашему мнению, современные информационные технологии настолько просты в обращении, что практически не требуют специальных умений и знаний для их применения.
На нецелесообразность обязательного участия специалиста при изъятии электронного носителя информации неоднократно указывалось в юридической литературе.
Данные социологического исследования практических работников органов предварительного расследования показывают негативное отношение к обязательному участию специалиста при изъятии электронных носителей информации.
Проведенное анкетирование следователей, проходящих повышение квалификации в Дальневосточном юридическом институте Министерства внутренних дел РФ и на Пятом факультете повышения квалификации Московской академии Следственного комитета РФ (с дислокацией в городе Хабаровске) в период с марта по сентябрь 2018 г., показало, что 84% (70 из 83 следователей) опрошенных высказались за исключение из УПК положения об обязательном участии специалиста при изъятии электронного носителя информации. При этом 16% (13 человек) предложили оставить это положение без изменений.
Ранее О. Овчинникова указывала, что "95% опрошенных следователей отметили, что участие специалиста при изъятии электронных носителей информации нарушает принцип процессуальной экономии: 5% опрошенных согласились с целесообразностью участия специалиста при необходимости отсоединения носителей от сети либо демонтажа устройства для изъятия его составных частей" <6>.
--------------------------------
<6> Овчинникова О.В. Собирание электронных доказательств, размещенных в сети Интернет // Правопорядок: история, теория и практика. 2016. N 4. С. 69.
Дополнение УПК ст. 164.1 можно оценить с положительной стороны. Повышенная защита прав субъектов предпринимательства позволит продолжать хозяйственную деятельность при уголовном преследовании. Предоставление следователю права самостоятельно копировать информацию с электронных носителей полностью соотносится с уровнем развития современных информационных технологий.
Таким образом, несмотря на названные положительные изменения, спорным остается решение законодателя оставить в УПК требование об обязательном участии специалиста при изъятии электронных носителей информации. Это положение УПК является анахронизмом и требует изменения. Следователю необходимо предоставить право привлекать специалиста для изъятия электронных носителей информации, когда для этого действительно требуются специальные умения и знания.
По нашему мнению, положения об участии понятых в следственных действиях подробно раскрыты в ст. 170 УПК и в дополнительной регламентации в ст. 164.1 УПК не нуждаются. Более того, процесс копирования информации с одного электронного носителя на другой фиксируется объективно и не нуждается в удостоверении со стороны понятых. Это обусловлено тем, что сведения о времени копирования файла, а также об устройстве, с которого информация была скопирована, можно получить с помощью программно-аппаратных средств (в разделе, где содержится информация о свойствах файла или устройства). Количество файлов и объем информации может быть настолько большим, что удостоверение со стороны понятых факта копирования конкретного файла представляется нецелесообразным, так как может привести к большим временным затратам.
С точки зрения юридической техники упоминание о возможности привлечения специалиста в ст. 164.1 УПК также можно считать неправильным. Право привлекать специалиста и порядок его привлечения для производства следственного действия предусмотрены в ч. 1 ст. 168, ч. 5 ст. 164 УПК и в дополнительном уточнении в ст. 164.1 УПК не нуждаются.
Авторы: С.В. Зуев, В.С. Черкасов