Вопросы теории и практики доказывания в суде второй инстанции стали предметом пристального научного внимания с момента внесения в 1995 г. изменений в ГПК РСФСР. Среди прочего, эти изменения выразились в том, что суд второй (в то время кассационной) инстанции был наделен новыми правами: исследовать новые доказательства (ч. 1 ст. 294 ГПК РСФСР); самостоятельно оценивать имеющиеся в деле новые доказательства; устанавливать новые факты на основе своей оценки доказательств (ч. 1 ст. 294, п. 4 ч. 1 ст. 305 ГПК РСФСР); принимать новое решение, не только если суд первой инстанции допустил ошибку в применении норм материального права, как раньше, но и когда признает, что суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства, и сам установит новые факты <1>. Данные новеллы позволили сначала констатировать появление апелляционных черт у советской кассации, а позднее утверждать о кассационном производстве как производстве, законодательно оформленном по правилам неполной апелляции <2>. Дополнение в 2000 г. ГПК РСФСР гл. 35.1 "Апелляционное производство по пересмотру решений и определений мировых судей" сформировало представление о модели полной апелляции. В ГПК РФ 2002 г. и кассационное, и апелляционное производства были сохранены без каких-либо существенных изменений. В результате производство в суде второй инстанции объединяло две процедуры, урегулированные по правилам полной и неполной апелляции. Различия (применительно к доказыванию) заключались в следующем:
--------------------------------
<1> См., например: Жуйков В.М. О новеллах в гражданском процессуальном праве. М.: Изд-во РПА МЮ РФ, 1996. С. 32.
<2> См.: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском и арбитражном процессе. М.: Городец, 1997; Она же: Проверка судебных актов по гражданским делам. М.: Городец, 2006.
- суд кассационной инстанции оценивал имеющиеся в деле, а также дополнительно представленные доказательства, если признавал, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции, подтверждал указанные в обжалованном решении суда факты и правоотношения или устанавливал новые факты и новые правоотношения (ст. 347 ГПК РФ);
- суд апелляционной инстанции имел право устанавливать новые факты и исследовать новые доказательства (ст. 327 ГПК РСФСР), иными словами, осуществлять вторичное рассмотрение дела по существу.
Суд апелляционной инстанции был вправе оставить решение мирового судьи без изменения, жалобу, представление без удовлетворения; изменить решение мирового судьи или отменить его и принять новое решение; изменить решение мирового судьи полностью или в части и прекратить судебное производство либо оставить заявление без рассмотрения (ст. 328 ГПК РФ).
Суд кассационной инстанции в дополнение к перечисленным полномочиям был вправе отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в том же или ином составе судей (ст. 361 ГПК РФ).
Право суда апелляционной инстанции отменить решение мирового судьи и направить дело на новое рассмотрение ГПК РФ предусмотрено не было, за исключением случая нарушения мировым судьей правил о подсудности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 3. С. 21 - 22; Постановление КС РФ от 16 марта 1998 г. N 9-П; Определение КС РФ от 4 июня 1998 г. N 89-О.
Существовавшее законодательное решение относительно производства в суде второй инстанции четко разграничивало две апелляционные модели, влиявшие на производство в суде первой инстанции <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Борисова Е.А. Институт апелляции в гражданском процессе. М.: Спарк, 1996; Она же: Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. 2-е изд., испр. и доп. М.: Городец, 2000; Она же: Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. 3-е изд., испр. и доп. М.: Городец, 2008.
В случае неполной апелляции (кассационное производство) основная нагрузка по установлению обстоятельств дела ложилась на суд первой инстанции. Когда суд первой инстанции неправильно определял обстоятельства дела или установленные обстоятельства дела не были судом доказаны, суд второй инстанции как суд, призванный волей закона проверять законность и обоснованность судебного решения, отменял судебное решение и направлял дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При наличии возможности суд второй инстанции мог самостоятельно исправить допущенные судом первой инстанции в ходе установления обстоятельств дела ошибки и принять новое решение.
В случае полной апелляции (апелляционное производство) суд второй инстанции устранял как судебные ошибки, так и упущения и ошибки, допущенные сторонами, другими лицами, участвующими в деле, в ходе рассмотрения и разрешения заявленных в суде требований. В результате в суде апелляционной инстанции у лиц, участвующих в деле, имелась законная возможность повторить судебное разбирательство в полном объеме и повлиять на итог, достигнутый в ходе первого судебного разбирательства.
Почему в 2002 г. в ГПК РФ сохранились обе модели апелляции? Ответ на этот вопрос традиционно основывался на предположениях, которые не вносили ясности. Возможно, разработчиками проекта ГПК была принята во внимание ст. 36 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации", согласно которой "суды, рассматривающие дела в апелляционном или кассационном порядке, считаются вышестоящими по отношению к судам первой инстанции". Поскольку решения федеральных судов первой инстанции проверялись в кассационном порядке, решения мировых судей - судов субъектов РФ было решено проверять в апелляционном порядке. Почему в апелляционном? Потому что в будущем предполагался переход к апелляционному производству. Как бы там ни было, исследователи проблем проверочных производств, в том числе и автор данной статьи, озадачивались, как правило, поиском различий в кассационном и апелляционном производствах, выяснением объема процессуальных гарантий, имеющихся у сторон в этих производствах, анализом эффективности судебной защиты гражданских прав у мирового судьи и в федеральном суде общей юрисдикции. Наиболее обсуждаемой была проблема вида апелляции как модели будущего единого производства в суде второй инстанции. Оценивая опыт применения норм ГПК РФ о производстве в суде второй инстанции, обосновывалась необходимость закрепления полной апелляции, необходимость закрепления неполной апелляции. Дискуссии были прерваны принятием в декабре 2010 г. Федерального закона N 353-ФЗ "О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации".
В соответствии с положениями упомянутого Закона апелляционное производство стало единым, что отразилось на его регламенте <1>.
--------------------------------
<1> Критику законопроекта и характеристику новелл ГПК РФ см.: Борисова Е.А. Проверка судебных постановлений в гражданском процессе: изменения в ГПК РФ // Закон. 2009. N 12. С. 169 - 178; Она же: Баланс интересов субъектов, желающих получить судебную защиту, и субъектов, ее предоставляющих, пока не достигнут // Закон. 2011. N 4. С. 162 - 170; Она же: Реформирование процессуального законодательства: настоящее и будущее // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. N 4. С. 36 - 40; Она же: Модернизация проверочных производств // Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ и УПК РФ. Первый опыт критического осмысления / Под общ. ред. Н.А. Колоколова. М.: Юрист, 2011. С. 18 - 34; Она же: Развитие норм ГПК о проверке и пересмотре судебных постановлений: теория и практика // Вестник гражданского процесса. 2013. N 4. С. 56 - 82; Она же: Неполная апелляция: необходимость закрепления в ГПК // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. N 7. С. 44 - 47; Она же: Апелляция, кассация, надзор в Концепции единого ГПК РФ // Арбитражный и гражданский процесс. 2015. N 5. С. 40 - 45; Она же: О перипетиях обжалования судебных постановлений в российском гражданском процессе // Актуальные проблемы гражданского процессуального права: Сб. матер. Междунар. науч.-практ. конф., посвящ. 80-летию со дня рождения А.Т. Боннера. М.: Проспект, 2017. С. 37 - 43.
В новом апелляционном производстве сохранилось правило прежнего кассационного производства о принятии новых доказательств (абз. 2 ч. 2 ст. 327 ГПК РФ). От прежнего апелляционного производства сохранились полномочия суда апелляционной инстанции, не предусматривающие право отменить судебное решение и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции (ст. 328 ГПК РФ), за некоторыми исключениями, указанными в п. п. 37, 38 Постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2012 г. N 13 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" <1> (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 13) и обусловленными наличием соответствующей правовой позиции КС РФ <2>.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2012. 29 июня.
<2> Постановление КС РФ от 21 апреля 2010 г. N 10-П "По делу о проверке конституционности части первой статьи 320, части второй статьи 327 и статьи 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданки Е.В. Алейниковой и общества с ограниченной ответственностью "Три К" и запросами Норильского городского суда Красноярского края и Центрального районного суда города Читы".
Для исправления судебных ошибок, влекущих безусловную отмену решения, было установлено правило о переходе суда апелляционной инстанции к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных гл. 39 ГПК (ч. 5 ст. 330 ГПК РФ). Критика этой нормы была незамедлительно высказана в научных публикациях <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Жуйков В.М. Проблемы правового регулирования проверочных производств в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. N 11. С. 22 - 26.
Смешение видовых признаков апелляции, установление нового правила отрицательно сказались на качестве законодательного регулирования нового апелляционного производства, что привело к возникновению проблем в судебной практике, связанных в первую очередь с доказыванием наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих значение для дела.
Проявление судебного усмотрения при решении судом апелляционной инстанции вопроса о принятии дополнительных (новых) доказательств по делу и их последующем исследовании и оценке <1> нередко приводит к тому, что суды действуют произвольно, не мотивируя свои решения. При этом произвольное применение указанных норм судами проверочных инстанций отражается и на деятельности суда первой инстанции, который начинает не очень внимательно относиться к выполнению обязанности по определению обстоятельств, имеющих значение для дела, и их доказыванию. Следствием этого является непредсказуемость действий как сторон, так и судов в ходе рассмотрения и разрешения гражданского дела, что не может не отражаться на результате судебной защиты и процессуально-правовых средствах его достижения.
--------------------------------
<1> О контрольной оценке доказательств подробнее см.: Треушников М.К. Судебные доказательства. 5-е изд. М.: Городец, 2016. С. 170; Молчанов В.В. Основы теории доказательств в гражданском процессуальном праве: Учебное пособие. М.: Зерцало-М, 2012. С. 78.
В теории высказывались критические замечания относительно реализации законодательного положения о принятии новых доказательств в судебной практике <1>, предлагалось конкретизировать или четко определить в законе условия представления и принятия новых доказательств <2>, приводились примеры из ГПК зарубежных стран, например ст. 464 ГПК Испании, согласно которой в письменном ходатайстве о принятии апелляционной жалобы могут содержаться указания на новые доказательства:
--------------------------------
<1> См.: Алиэскеров М.А. Кассационное производство по гражданским делам: вопросы теории и практики. М.: Норма, 2005. С. 107; Шерстюк В.М. Комментарий к постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам арбитражного процессуального права. М.: Дело, 2000. С. 95.
<2> См.: Фокина М.А. Механизм доказывания по гражданским делам: теоретико-прикладные проблемы. М.: Новый индекс, 2010. С. 430 - 431.
- в принятии которых было прямо отказано в суде первой инстанции;
- принятые судом первой инстанции, но по какой-либо причине не исследованные и не оцененные судом в окончательном решении по делу;
- которые стороны получили после вынесения решения судом первой инстанции, имеющие важное значение для разрешения спора <1>.
--------------------------------
<1> Проверка судебных постановлений в гражданском процессе (российский и зарубежный опыт) / Под ред. Е.А. Борисовой. М.: Городец, 2018 (автор раздела "Испания" - Е.П. Ермакова).
На сегодняшний день появление новых доказательств в апелляционном производстве в российском гражданском процессе возможно в следующих случаях.
1. По инициативе лиц, участвующих в деле, проявленной в случаях, установленных законом и разъясненных ВС РФ:
а) на этапе возбуждения апелляционного производства - лицо, подающее апелляционную жалобу, или прокурор, приносящий апелляционное представление, вправе сослаться на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, обосновав невозможность их представления в суд первой инстанции (ч. 2 ст. 322 ГПК РФ);
б) на этапе рассмотрения апелляционной жалобы - лицо вправе заявить ходатайство о принятии и об исследовании дополнительных (новых) доказательств непосредственно в судебном заседании суда апелляционной инстанции, независимо от того, что в апелляционных жалобе, представлении оно на них не ссылалось. В этом случае суд апелляционной инстанции рассматривает ходатайство с учетом мнения лиц, участвующих в деле и присутствующих в судебном заседании, и дает оценку причин (уважительные или неуважительные) невозможности представления дополнительных (новых) доказательств в суд первой инстанции (п. 28 Постановления Пленума ВС РФ N 13).
Принятие дополнительных (новых) доказательств оформляется вынесением определения с указанием в нем мотивов, по которым суд апелляционной инстанции пришел к выводу о невозможности представления этих доказательств в суд первой инстанции по причинам, признанным уважительными.
На решение вопроса о принятии судом дополнительных (новых) доказательств оказывают влияние как объективные факторы, свидетельствующие о допущенной судом первой инстанции ошибке, так и субъективные факторы. На это первыми обратили внимание в своих публикациях В.М. Жуйков (применительно к гражданскому процессу) <1>, В.М. Шерстюк (применительно к арбитражному процессу) <2>.
--------------------------------
<1> Жуйков В.М. О новеллах в гражданском процессуальном праве. С. 34 - 35.
<2> См.: Шерстюк В.М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. Комментарии, рекомендации, предложения по применению Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. М.: Городец, 1998. С. 212; Он же: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 1996. С. 342.
Относя к первой группе факторов случаи нарушения судом первой инстанции закона в исследовании доказательств, В.М. Жуйков имел в виду ситуации, когда доказательства сторонами представлялись, но суд первой инстанции незаконно отказал в их исследовании, например, счел их неотносимыми. Объективный характер факторов, влияющий на решение суда второй инстанции исследовать новые доказательства, проявлялся в необходимости толкования и применения норм материального и процессуального права, на основании которых суд второй инстанции приходил к выводу о наличии или об отсутствии нарушений закона в исследовании доказательств судом первой инстанции <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Жуйков В.М. О новеллах в гражданском процессуальном праве.
В иных случаях вопрос о принятии и об исследовании судом второй инстанции дополнительных (новых) доказательств решался исходя из конкретной ситуации, сложившейся с собиранием и представлением стороной доказательств по делу, например получения стороной ответа на свой запрос после принятия судебного решения (субъективный фактор).
Данные теоретические положения нашли отражение в разъяснениях пленумов ВС РФ, ВАС РФ о применении соответствующих норм ГПК РСФСР, АПК РФ <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума ВС РФ от 24 августа 1982 г. N 3 "О применении судами Российской Федерации законодательства, регулирующего рассмотрение гражданских дел в кассационной инстанции" (с доп., внесенными Постановлениями Пленума от 22 декабря 1992 г. N 19 и от 21 декабря 1993 г. N 11, в ред. Постановления Пленума от 26 декабря 1995 г. N 9); Постановление Пленума ВАС РФ от 19 июня 1997 г. N 11 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции".
Действующие процессуальное законодательство и разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ сохраняют сформированные на заре российского апелляционного производства объективно-субъективные подходы к решению вопроса о принятии и об исследовании новых доказательств судом апелляционной инстанции.
Поскольку и вывод о наличии или об отсутствии нарушений закона в исследовании доказательств судом первой инстанции, и вывод об уважительности причин непредставления доказательств в суд первой инстанции формулируются судом апелляционной инстанции на основании судебного усмотрения, мотивы которого не всегда находят отражение в соответствующих определениях, постольку судебная практика по этому вопросу различается. Различия в подходах имеются как в правоприменительной деятельности апелляционных судов общей юрисдикции, так и в правоприменительной деятельности апелляционных судов общей юрисдикции и арбитражных судов апелляционной инстанции. Данное обстоятельство представляется важным для оценки качества взаимодействия судов первой и второй (апелляционной) инстанций.
2. Новые доказательства в суде апелляционной инстанции могут появиться и затем исследоваться в силу прямого указания закона - в случаях, когда суд апелляционной инстанции, выявив наличие безусловных оснований для отмены судебного решения (ч. 4 ст. 330 ГПК РФ, ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ), переходит к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции, о чем выносит соответствующее определение. При необходимости совершения отдельных подготовительных действий, в том числе направленных на собирание, представление доказательств по делу, - вызов свидетелей, оказание содействия лицам, участвующим в деле, в собирании и истребовании доказательств, назначение экспертизы, направление судебного поручения - суд апелляционной инстанции указывает в определении "о переходе" действия, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле, и сроки их совершения.
Здесь суд апелляционной инстанции превращается в суд первой инстанции и не только продолжает, но и начинает доказательственную деятельность с самого начала (например, в случае изменения исковых требований, принятия встречного иска, замены ненадлежащего ответчика, вступления третьих лиц).
Ориентиры, выставляемые ВС РФ по этому направлению апелляционного производства, не всегда четки и ясны, что отражается на единстве судебной практики.
3. Наиболее сложной и с теоретической, и с практической точки зрения является ситуация, которая допускает появление в апелляционном производстве новых доказательств по инициативе суда апелляционной инстанции. Случаи, предусматривающие такую возможность, в законе отсутствуют, но обозначены в п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 13 (кстати, в аналогичном Постановлении Пленума ВАС РФ такое разъяснение отсутствует, что минимизирует риски доказательственной активности суда апелляционной инстанции):
- когда суд первой инстанции неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела (п. 1 ч. 1 ст. 330 ГПК РФ);
- когда в суде первой инстанции не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела (п. 2 ч. 1 ст. 330 ГПК РФ), в том числе по причине неправильного распределения обязанности доказывания (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ).
В первой ситуации суду апелляционной инстанции следует поставить на обсуждение вопрос о представлении лицами, участвующими в деле, дополнительных (новых) доказательств и при необходимости по их ходатайству оказать им содействие в собирании и истребовании таких доказательств.
Во второй ситуации суду апелляционной инстанции следует предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные (новые) доказательства.
Возникает вопрос: какими будут последствия в случае, если суд апелляционной инстанции не выполнит указания Пленума ВС РФ?
Ответ, казалось бы, можно получить из кассационной практики ВС РФ, но эта практика не отличается единообразием, что усложняет ситуацию как для судов, так и для лиц, участвующих в деле. Рассмотрим несколько примеров.
Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении заявленных требований. При этом суд апелляционной инстанции принял новые доказательства от ответчика, поскольку выявил судебную ошибку - неправильное определение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела. В частности, было принято экспертное исследование конструкции кровли, которое подтвердило, что ее ремонт относится к капремонту здания. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ (далее - СК ВС РФ), проверяя в кассационном порядке законность судебных постановлений, принятых по делу, указала, среди прочего, на допущенное судом апелляционной инстанции процессуальное нарушение, выразившееся в том, что новые доказательства были приняты без выяснения уважительности причин их непредставления в суд первой инстанции. В Определении СК ВС РФ сослалась на абз. 2 ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ и п. 28 Постановления Пленума ВС РФ N 13, констатировав, что "ответчик не обосновал невозможность представления данного доказательства в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него". Апелляционное определение было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной (не первой!) инстанции (Определение ВС РФ от 16 января 2018 г. по делу N 31-КГ17-9).
Мог ли ответчик по делу представить доказательство в суд первой инстанции, если последний неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела? Устраняя именно это нарушение, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости принятия и исследования новых доказательств по делу. Отменить решение суда и направить дело в суд первой инстанции для нового рассмотрения нельзя, оснований для "перехода" к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции нет, обстоятельства, имеющие значение для дела, не установлены, а потому не доказаны - что делать суду? Если в данном случае суд апелляционной инстанции допустил ошибку, то СК ВС РФ в своем Определении следовало привести мотивы невозможности применения в данном случае разъяснений, данных в п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 13.
В другом случае, где была допущена аналогичная судебная ошибка, СК ВС РФ констатировала следующее: "Обстоятельства, имеющие значение для дела, определяются судом исходя из доводов и возражений лиц, участвующих в деле, а также из положений норм права, подлежащих применению при разрешении спора.
Приведенные выше требования закона распространяются также и на суд апелляционной инстанции, который в соответствии с частью 1 статьи 327 главы 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных данной главой.
Как разъяснено в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2012 г. N 13 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции", если судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), то суду апелляционной инстанции следует поставить на обсуждение вопрос о представлении лицами, участвующими в деле, дополнительных (новых) доказательств и при необходимости по их ходатайству оказать им содействие в собирании и истребовании таких доказательств.
Суду апелляционной инстанции также следует предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные (новые) доказательства, если в суде первой инстанции не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела (пункт 2 части 1 статьи 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), в том числе по причине неправильного распределения обязанности доказывания (часть 2 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).
Названные требования судом апелляционной инстанции по настоящему делу не выполнены" (Определение ВС РФ от 14 мая 2018 г. N 5-КГ18-45).
Какие ориентиры могут получить суды апелляционной инстанции по вопросу принятия новых доказательств по делу? Как суды апелляционной инстанции должны действовать в случаях, предусмотренных п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 13?
Вполне адекватной может считаться реакция суда апелляционной инстанции, который, не усмотрев однозначности в вопросе наличия/отсутствия договора, счел обстоятельство недоказанным. Полагая, что без назначения экспертизы вопрос установления обстоятельства, имеющего значение для дела, решен быть не может, и считая невозможным назначение экспертизы в апелляционном производстве, суд апелляционной инстанции отменил решение и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции для установления всех обстоятельств дела (Определение СК ВС РФ от 17 октября 2017 г. N 14-КГ17-24).
Говоря о п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 13, важно обратить внимание на разнообразное решение ВС РФ вопроса о возможности назначения судом апелляционной инстанции судебной экспертизы в случаях, когда констатируется недоказанность судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.
Например, в одних случаях ВС РФ указывает, что "в нарушение требований статьи 56 ГПК РФ вопрос о назначении соответствующей экспертизы судом первой инстанции перед сторонами не ставился. Данное нарушение не устранено и судом апелляционной инстанции" (Определение ВС РФ от 14 мая 2018 г. N 5-КГ18-45); "суд апелляционной инстанции не лишен возможности в необходимых случаях поставить на обсуждение сторон вопрос о назначении по делу судебной экспертизы, если судом первой инстанции неправильно определены имеющие значение для дела обстоятельства и (или) такие обстоятельства не доказаны в суде первой инстанции" (Определение СК ВС РФ от 17 октября 2017 г. N 14-КГ17-24).
В других случаях, наоборот, ВС РФ требует от суда апелляционной инстанции большего внимания, указывая в Определении на отсутствие сведений о наличии или об отсутствии у ответчика возможности заявлять ходатайства о проведении экспертизы, о реакции суда первой инстанции на эти ходатайства; отсутствие в материалах дела определения суда апелляционной инстанции о переходе к рассмотрению по правилам производства в суде первой инстанции (а в связи с чем такое определение должно быть?). В итоге СК ВС РФ констатирует, что были назначены и проведены экспертизы, заключения которых послужили для суда апелляционной инстанции поводом для отмены решения суда первой инстанции и отказа в иске (Определение СК ВС РФ от 8 августа 2017 г. N 5-КГ17-89). Если в данном случае суд апелляционной инстанции отменил решение суда по основанию недоказанности обстоятельств дела, то почему он "лишен возможности назначить по делу судебную экспертизу"? Почему в Определении СК ВС РФ отсутствует ссылка на п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 13, хотя судом апелляционной инстанции была обнаружена судебная ошибка - недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств?
Повторим в связи с изложенным: подход суда апелляционной инстанции, отменившего судебное решение и направившего дело на новое рассмотрение в связи с необходимостью назначения судебной экспертизы, верен. До 2010 г. суд кассационной инстанции имел такое полномочие. Для его осуществления надо было в определении обосновать невозможность, затруднительность устранения судебной ошибки непосредственно судом второй инстанции. И в настоящее время в случае выявления необходимости проведения судебной экспертизы по делу суду апелляционной инстанции можно (и нужно) предоставить такое право. Как показывает практика судов апелляционных инстанций, подобных случаев будет немного. Например, Калужским областным судом в 2015 г. из 41 дела, производство по которому было приостановлено, лишь в 15 случаях в связи с назначением экспертизы; в 2016 г. - из 43 дел - 10, в 2017 г. - из 59 - 10 <1>. Такой подход позволит единообразно решать вопрос о действиях суда апелляционной инстанции в случаях, предусмотренных п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 13.
--------------------------------
<1> См.: Алиэскеров М.А. Состязательный гражданский процесс в правовом социальном государстве. М.: Норма, 2019. С. 192.
В отличие от судов общей юрисдикции арбитражные апелляционные суды решают вопрос о доказанности установленных обстоятельств дела, о необходимости проводить судебную экспертизу на основании положений ч. ч. 2 и 3 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными. Например, проанализировав действия арбитражного суда первой инстанции, арбитражного суда второй инстанции, сторон по делу, арбитражный суд кассационной инстанции указал: "Поскольку ответчик не воспользовался своим правом заявить ходатайство о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции и не обосновал невозможность заявления такого ходатайства, апелляционный суд правомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства" (Постановление АС Уральского округа от 30 января 2018 г. N Ф09-11386/16 по делу N А76-16269/2016).
Многие вопросы, возникающие в практике арбитражных судов, были разъяснены в Постановлении Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Известно, что ВС РФ применительно к гражданским делам так и не принял аналогичного постановления, что негативно отражается на доказательственной деятельности судов общей юрисдикции в ходе рассмотрения и разрешения гражданских дел.
Рассмотрим еще один пример устранения судом апелляционной инстанции ошибки суда первой инстанции, заключающейся в неправильном определении обстоятельств дела или их недоказанности, в контексте разъяснений п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 13 и соответствующей судебной практики.
В соответствии с законом суд апелляционной инстанции оценивает имеющиеся в деле, а также дополнительно представленные доказательства (абз. 2 ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ). Правилом в данном случае является оценка имеющихся в деле доказательств. Это не случайно, так как в соответствии с положением абз. 2 ч. 1 ст. 327 ГПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных гл. 39 ГПК РФ. Решение вопроса о дополнительных (новых) доказательствах - исключение, обусловленное ошибочной деятельностью суда первой инстанции и особенностями собирания, представления доказательств лицами, участвующими в деле.
Отмена судебного решения в результате новой оценки судом апелляционной инстанции имеющихся в деле доказательств рассматривается СК ВС РФ как несоответствие требованиям процессуального закона и разъяснениям п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 13 по той причине, что суд апелляционной инстанции не поставил на обсуждение вопрос о представлении лицами, участвующими в деле, дополнительных (новых) доказательств и не установил эти обстоятельства на основании представленных сторонами доказательств. Следствием этого является констатация "фактического уклонения суда апелляционной инстанции от повторного рассмотрения дела по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных гл. 39 ГПК РФ" (Определение СК ВС РФ от 7 августа 2017 г. N 78-КГ17-52).
Вряд ли ВС РФ может обязывать суд апелляционной инстанции всякий раз, когда тот, проверяя фактическую сторону решения, обнаруживает судебную ошибку, допущенную судом первой инстанции, совершать указанные в п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 13 действия по доказыванию. Представляется, что в каждом конкретном случае суд апелляционной инстанции вправе самостоятельно решать этот вопрос, основываясь в первую очередь на положениях закона.
Проблема с доказыванием обстоятельств дела не была бы так остра, если бы СК ВС РФ, отменяя апелляционные определения, направляла дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указывая на необходимость устранения судебных ошибок, допущенных этим судом в определении обстоятельств, имеющих значение для дела, и (или) в их доказывании.
Когда в определениях СК ВС РФ констатируется, например, что:
- суд первой инстанции ограничился лишь формальным соблюдением норм гражданского процессуального законодательства о подготовке дела к судебному разбирательству;
- суд первой инстанции не создал условий для установления фактических обстоятельств дела;
- суд первой инстанции не принял необходимых мер для правильного и своевременного рассмотрения и разрешения дела, а суд апелляционной инстанции не устранил допущенные нарушения,
то искажается представление о судебной защите, о последовательности рассмотрения и разрешения дела в двух судебных инстанциях, о распределении полномочий по доказыванию обстоятельств, имеющих значение для дела, между судами первой и второй (апелляционной) инстанций.
Если суд апелляционной инстанции вынужден рассматривать и разрешать дело по существу вместо суда первой инстанции, то это не есть свидетельство воплощения в жизнь идеи о полной апелляции (для этого надо обеспечить целый ряд дополнительных условий). Это свидетельство подмены судебной деятельности, которую должен осуществлять суд первой инстанции. Такая подмена допускается ВС РФ в интересах обеспечения соблюдения разумных сроков судопроизводства, о чем прямо и сообщается в ряде определений СК ВС РФ (например, в Определениях от 23 мая 2017 г. N 50-КГ17-8, от 18 апреля 2017 г. N 86-КГ17-2, от 11 сентября 2018 г. N 11-КГ18-21).
Когда в 1995 г. ГПК взял курс на введение апелляции, то предполагалось, что правило "двух судебных инстанций", известное УГС 1864 г., будет соблюдаться. Существование в гражданском процессе на протяжении 10 лет двух моделей апелляции позволило как на теоретическом, так и на практическом уровне определить преимущества и недостатки этих производств, высказаться в поддержку той или другой апелляционной модели <1>.
--------------------------------
<1> См.: Борисова Е.А. Указ. соч.; Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М.: Городец, 2004. С. 192 - 196; Шакирьянов Р.В. Рассмотрение гражданских дел в апелляционном порядке в районном суде: Научно-практическое пособие. 2-е изд., испр. и доп. М.: РАП, 2011. С. 215 - 220.
В момент, когда настало время сделать выбор в пользу одной из моделей для создания единого апелляционного производства по проверке не вступивших в законную силу судебных постановлений, произошло соединение этих моделей.
Такое непродуманное решение привело к появлению целого ряда проблем, влияющих на эффективность судебной защиты гражданских прав, эффективность деятельности судов первой и апелляционной инстанций.
Разъяснения ВС РФ по вопросам доказывания в апелляционном производстве либо повторяют содержание закона, либо устанавливают новые правила, соблюдение которых зависит от усмотрения суда, а потому неочевидно. "Разнообразие" судебной практики не вносит ясности, в связи с чем доказывание обстоятельств дела в настоящее время нельзя однозначно рассматривать ни как обязанность суда первой инстанции, ни как обязанность суда апелляционной инстанции. Если все же ВС РФ возлагает надежды на активную доказательственную деятельность суда апелляционной инстанции, то обращение в суд первой инстанции нужно рассматривать как условие, которое надо выполнить для возбуждения апелляционного производства. Вряд ли это правильный путь.
Первыми шагами на пути восстановления status quo полномочий судов первой и второй инстанций по установлению обстоятельств гражданских дел должны стать следующие: 1) наделение суда апелляционной инстанции правом в определенных законом случаях (среди которых недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела), при определенных в законе условиях (это тема, которая заслуживает отдельного теоретико-практического внимания) отменять судебное решение и направлять дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции; 2) в случаях выявления ошибки в определении обстоятельств, имеющих значение для дела, их доказывании суду кассационной инстанции надлежит, отменяя судебные постановления, направлять дело на новое рассмотрение в суд первой (не апелляционной) инстанции. Последнее никак не противоречит последовательности обжалования судебных актов <1>, поскольку в соответствии с ГПК РФ и судебное решение, и апелляционное определение являются предметом кассационной проверки, в отличие, например, от зарубежного процессуального законодательства, где в суде третьей (кассационной, ревизионной) инстанции проверяется только апелляционное определение.
--------------------------------
<1> Борисова Е.А. Последовательность обжалования судебных актов в арбитражном и гражданском процессах // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. N 8. С. 29 - 34.
Новая законодательная модель апелляционного производства, как представляется, доказала свою несостоятельность. Несовершенство закона является той первопричиной, которая и привела к появлению рассмотренных проблем доказывания в апелляционном производстве. В связи с этим по-прежнему актуальным является следующее утверждение К.П. Победоносцева: "Судебная власть ограничивается применением закона в разуме начал, выраженных в законе и из него истекающих. Сама она не может никоим образом вложить в закон то, чего в законе не находит; следовательно, если закон сам не имеет органического единства и не выражает начал, взаимно согласованных и взаимно держащихся, то практика в изыскании сих начал по скудным и отрывочным указаниям закона не в силах выработать для себя твердые и верные пути, и несправедливо было бы ей одной ставить в вину противоречия и недоразумения, в которые должна она впадать невольно" <1>.
--------------------------------
<1> Победоносцев К.П. Судебное руководство: Сборник правил, положений и примеров, извлеченных из теории и практики гражданского судопроизводства. СПб.: Печатня В. Головина, 1872. С. 2.
Читайте еще по этой теме:
- Новые доказательства в апелляционной инстанции
- Некоторые особенности рассмотрения гражданских дел по правилам производства в суде первой инстанции без учета правил апелляционного производства
Автор: Е.А. Борисова