В соответствии с п. 1 ст. 19 ГПК РФ при наличии оснований для отвода, указанных в ст. 16 и 17 ГПК РФ, мировой судья, судья обязаны заявить самоотвод. По тем же основаниям отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле, или рассмотрен по инициативе суда. В силу п. 1 ст. 24 АПК РФ при наличии оснований, указанных в ст. 21 и 22 АПК РФ, судья, арбитражный заседатель обязаны заявить самоотвод. По тем же основаниям отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле. Наличие обстоятельств, препятствующих судье участвовать в гражданском и арбитражном процессах, возлагает на него процессуальную обязанность заявить самоотвод. При этом предполагается, что указанные участники судопроизводства в первую очередь осведомлены о таких обстоятельствах и своевременное устранение их из процесса не только предупреждает вынесение судом незаконного решения, но и способствует более быстрому разрешению дела в полном соответствии с требованиями закона <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Велби, 2006. С. 55 (автор главы - Г.А. Жилин); Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Г.А. Жилин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2005. С. 72 - 73 (автор главы - Г.А. Жилин).
В соответствии с ч. 1 ст. 19 ГПК РФ в тот же день, когда мировому судье, судье в гражданском процессе стало известно о наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 16, 17 ГПК РФ, они обязаны заявить себе самоотвод. Самоотвод также обязаны заявить при наличии оснований, указанных в ст. 21, 22 АПК РФ, судья арбитражного суда и арбитражный заседатель, в соответствии с ч. 1 ст. 24 АПК РФ. Несоблюдение этого правила является основанием отмены решения, определения или постановления суда <2>.
--------------------------------
<2> См.: Рыжаков А.П. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: НОРМА, 2003. С. 47.
Значимость самоотвода суда обусловлена необходимостью формирования уважения к суду. Судья должен отказаться от участия в деле, если в отношении его имеется или может возникнуть объективно обоснованное сомнение в его беспристрастности.
Судьи в гражданском и арбитражном процессах обязаны заявить самоотвод при наличии законных оснований для сомнений в беспристрастности, даже если лица, участвующие в деле, об этих основаниях не знают, иначе не будет доверия к суду у тех лиц, которые обращаются к нему за защитой своих прав и законных интересов. Это правило распространяется и на арбитражных заседателей, поскольку в ч. 3 ст. 21 АПК РФ в отношении их допускается определенное изъятие из оснований для отвода. Представляется в связи с этим, что при наличии оснований, предусмотренных в пунктах 1 - 4 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, суд может отказать в привлечении к рассмотрению дела выбранной стороной кандидатуры арбитражного заседателя (ч. 3 ст. 17 АПК РФ). Однако наличие других оснований для отвода, в том числе предусмотренных в пунктах 5 - 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, не исключает обязанности арбитражного заседателя заявить о самоотводе, если вопрос о доверии к суду, который он в данном случае предоставляет, для него также не безразличен, как и для судьи профессионального <3>.
--------------------------------
<3> См.: Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. Постатейный научно-практический комментарий Т.К. Андреевой. Агентство (ЗАО) "Библиотека РГ", 2003. С. 47.
Самоотвод - это обязанность судьи, а заявление об отводе судьи - право участников гражданского и арбитражного процесса. При отсутствии самоотвода право заявить отвод мировому судье, судье в гражданском процессе, а также судье, арбитражному заседателю в арбитражном процессе предоставляется лицам, участвующим в деле. Когда судье неизвестно о наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 16, 17 ГПК РФ и в ст. 21, 22 АПК РФ, или они знали о таковых, но по каким-либо причинам своевременно не заявили самоотвод, то в соответствии с ч. 1 ст. 19 и ч. 1 ст. 24 АПК РФ он может быть заявлен лицами, участвующими в деле, или рассмотрен по инициативе суда. Отвод суду вправе заявить также прокурор, третьи лица и их представители, представители сторон, участвующих в деле <4>.
--------------------------------
<4> См.: Рыжаков А.П. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: НОРМА, 2003. С. 47.
Поскольку форма заявления об отводе или самоотводе в АПК не предусмотрена, то в первой и апелляционной инстанциях заявление может быть сделано как в письменной, так и в устной форме. Заявление об отводе или самоотводе, сделанное в устной форме в судебном заседании, должно быть занесено в протокол судебного заседания (п. 8 ч. 2 ст. 155 АПК) <5>.
--------------------------------
<5> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. проф. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 47 (автор главы - М.Г. Митина).
В кассационной инстанции арбитражного суда, где ведение протокола судебного заседания не предусмотрено, заявление об отводе или самоотводе должно быть сделано в письменном виде.
В качестве примера, в силу § 44 (ходатайство об отводе судьи) Германского гражданского процессуального уложения, ходатайство об отводе суда подается в суд, членом которого является судья; оно может быть изложено в канцелярии суда для занесения в протокол. Однако, в целях процессуальной экономии, будет целесообразное предусмотреть в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве иные правила заявления самоотвода и отвода суда при производстве в судах вышестоящих инстанций. Необходимо предоставить сторонам процессуальную возможность заявления отвода судье, судьям или составу суда апелляционной, кассационной и надзорной инстанции и разрешения вопроса об отводе без извещения лиц, участвующих в деле, в любое время, предшествующее дню судебного разбирательства по делу, по которому заявлен отвод, без учета мнений остальных лиц, участвующих в деле. Данное правило заслуживает нашего внимания, и в целях упрощения и ускорения разбирательства дел в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанции оно могло бы быть закреплено в российском гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве.
Российский Устав гражданского судопроизводства 1964 г. предусматривал следующий порядок заявления о самоотводах и об отводах суда. В силу ст. 668 судья устранялся от участия в производстве и решении дела либо по собственному отзыву, либо по просьбе одной из сторон. Статья 669 - устранение судьи заявляется сторонами не позже первого заседания, в коем дело назначено к слушанию, разве бы причина к устранению возникла впоследствии, в течение производства. Статья 670 - устранение может быть заявлено или в особом прошении, или словесно, с запискою в протокол. При сем должны быть указаны положительно причины устранения и приводимые в удостоверение их доказательства. Статья 671 - просьба об устранении предъявляется отводимому судье, который, не позже следующего заседания, обязан дать против оного отзыв; дальнейшее замедление принимается подтверждением устранения.
В Гражданском процессуальном уложении Германии в § 43 предусмотрено такое положение, как утрата права на отвод. В силу этой нормы сторона не может заявить отвод судьи по опасениям в пристрастности, если она, зная о наличии основания для отвода, его не заявила и вступила в разбирательство с участием такого судьи или направила ему ходатайства. Часть 1 ст. 19 ГПК РФ дополнена новым правилом, которого не было в ГПК РСФСР. Ныне при наличии к тому оснований отвод может быть рассмотрен также по инициативе суда. В связи с тем, что практически все гражданские дела в суде первой инстанции в настоящее время рассматриваются судьей единолично, правило о рассмотрении вопроса о наличии оснований к отводу судьи по инициативе суда может быть применено лишь в кассационной либо надзорной инстанции <6>.
--------------------------------
<6> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2007. С. 60 - 61 (автор главы - А.Т. Боннер).
При нововведении о рассмотрении отвода по инициативе суда в ч. 1 ст. 19 ГПК РФ законодатель, скорее всего, имел в виду: рассмотрение вопроса об отводе, в частности судьи, по инициативе суда, при коллегиальном рассмотрении дела. Однако из систематического толкования ч. 1 ст. 19 ГПК РФ следует, что мировой судья, также судья, рассматривающий дело единолично, помимо того, что обязаны заявить самоотвод, к тому же могут рассмотреть отвод самому себе по своей инициативе. Данная норма права более четко сформулирована в ч. 1 ст. 24 АПК РФ, где предусмотрено, что отвод может быть рассмотрен по инициативе суда лишь в отношении помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика, и отсутствует положение, предусматривающее рассмотрение отвода судьи по инициативе суда, т.е. судьи лишь обязаны заявить самоотвод. В связи с этим необходимо исключить из ч. 1 ст. 19 ГПК РФ словосочетание "или рассмотрен по инициативе суда" и добавить в гражданское и арбитражное процессуальное законодательство положение "отвод судье, при коллегиальном рассмотрении дела, также может быть рассмотрен по инициативе суда".
В некоторых научно-практических комментариях к гражданскому процессу указана следующая точка зрения: если дело рассматривается коллегиально, то вопрос об отводе рассматривается по инициативе большинства судей <7>. Полагаем, что более уместно было бы положение, высказанное А.Т. Боннером: "Если речь идет об отводе судьи, то вопрос об отводе могут поставить другие судьи, кроме отводимого судьи, входящие в состав суда по конкретному делу, или хотя бы один из них" <8>.
--------------------------------
<7> Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. доктора юрид. наук П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2003. С. 65.
<8> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2007. С. 60 (автор главы - А.Т. Боннер).
Такое положение также целесообразнее предусмотреть в арбитражном судопроизводстве. В связи с этим вполне уместно внести уточнение в ГПК РФ и АПК РФ, предусматривающее рассмотрение вопроса об отводе судьи: в гражданском деле при рассмотрении дела в коллегиальном составе - в суде первой, кассационной и надзорной инстанции и в арбитражном процессе - в суде апелляционной, кассационной и надзорной инстанции по инициативе суда, по заявлении отвода хотя бы одним судьей судебного состава, рассматривающего дело.
В научно-практических комментариях к Гражданскому и Арбитражному процессуальным кодексам, несмотря на отсутствие его прямого указания, обосновывается наделением представителей сторон и третьих лиц правом на заявление отвода суда. Так, право на заявление отвода принадлежит также представителям, ведущим процесс в защиту интересов лиц, которые поручили им ведение дела, а также законным представителям недееспособных, представителям юридических лиц, участвующих в процессе в качестве сторон, представителям общественных организаций и трудовых коллективов, допущенным к участию в деле для выражения в процессе мнения уполномочившего их коллектива <9>, поскольку полномочия на ведение дела в суде дают им право на совершение от имени представляемого всех процессуальных действий, кроме специально оговоренных в законе действий по распоряжению материальными правами представляемого и процессуальными средствами их защиты (ст. 54 ГПК и ст. 62 АПК РФ) <10>.
--------------------------------
<9> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2004. С. 50. Авторский коллектив: О.В. Бобкова, А.М. Гатин и др.
<10> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Велби, 2006. С. 55 (автор главы - Г.А. Жилин); Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Г.А. Жилин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2005. С. 73 (автор главы - Г.А. Жилин).
Учитывая обоснованные взгляды ученых-процессуалистов современности, целесообразно внести дополнение в гражданское и арбитражное процессуальное законодательство - заявление отвода суду представителями сторон и третьих лиц. В соответствии с ч. 2 ст. 24 АПК РФ и ч. 2 ст. 19 ГПК РФ отвод суду должен быть мотивированным, что предполагает приведение в заявлении соответствующих обстоятельств, препятствующих, по мнению заявителя, участвовать судье в рассмотрении дела. Немотивированный отвод, а также отвод по основаниям, не предусмотренным законом, удовлетворению не подлежит. Мотивированным должен быть и самоотвод <11>.
--------------------------------
<11> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Велби, 2006. С. 55 (автор главы - Г.А. Жилин); Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Г.А. Жилин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2005. С. 73 (автор главы - Г.А. Жилин).
Заявление об отводе должно быть обязательно мотивировано конкретными обстоятельствами из числа перечисленных в ст. 16, 17 ГПК РФ и ст. 20, 21 АПК РФ. Одновременно должны быть названы доказательства, подтверждающие эти обстоятельства, а имеющиеся письменные доказательства приложены к заявлению об отводе. В качестве примера такого рода письменного доказательства можно сослаться на ответ органа судебного управления на запрос юридической консультации о родственных отношениях судьи. Такой ответ составляется соответствующими должностными лицами на основании материалов личного дела судьи <12>.
--------------------------------
<12> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2007. С. 61 (автор главы - А.Т. Боннер); Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2003. С. 56 (автор главы - А.Т. Боннер).
Часть 2 ст. 19 ГПК РФ по смыслу воспроизводит ч. 2 ст. 22 ГПК РСФСР, новеллой является установленное законом требование мотивировать не только отвод, но и самоотвод. Обязанность мотивировать требование об отводе суда предполагает ссылку на конкретное основание для отвода, установленное ст. 16, 17 ГПК РФ. Необходимо ли подтверждать наличие оснований для отвода какими-либо доказательствами? Может ли суд отказать в удовлетворении заявления об отводе только на том основании, что заявитель не доказал наличия оснований для отвода? Полагаем, что применение классических состязательных подходов к доказыванию (см. комментарий к ч. 1 ст. 56 ГПК) в данном случае вряд ли оправданно. Дело в том, что назначение самого института отвода состоит в том, чтобы обеспечить действительное участие в процессе независимых, объективных и беспристрастных мировых судей, судей, а также прокуроров, секретарей судебного заседания, экспертов, специалистов и переводчиков. Поэтому формальный состязательный подход (особенно учитывая специфическую природу некоторых оснований для отвода - см. п. 3 ч. 1 ст. 16 ГПК) ограничивал бы возможности суда, в том числе в части истребования доказательств по собственной инициативе <13>.
--------------------------------
<13> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2006. С. 58.
Таким образом, даже если лицо, заявляющее об отводе суда, не представило конкретных доказательств, подтверждающих наличие оснований, установленных ст. 16, 17 ГПК РФ, суд (заслушав мнения лиц, участвующих в деле, и лица, которому заявлен отвод), если посчитает необходимым, должен проявить определенную инициативу, прежде всего в части истребования доказательств. Соответственно и отказ в удовлетворении заявления об отводе должен содержать не простую ссылку на недоказанность оснований для отвода заявителем, а обоснованное суждение о фактическом отсутствии указанных оснований.
Определенная сложность выявляется в процессе доказывания в пристрастности судьи. Это происходит в силу того, что названные в ст. 16 ГПК РФ и ст. 21 АПК РФ основания для отвода судьи сформулированы чрезмерно узко. В связи с этим демократическое право лиц, участвующих в деле, сделать заявление об отводе во многом носит формальный характер. Ряд оснований для отвода судьи (наличие его личной, прямой или косвенной, заинтересованности в исходе дела либо существование иных обстоятельств, вызывающих сомнение в его беспристрастности) доказать достаточно сложно, а порой практически невозможно. По изложенным причинам отводы судьям заявляются относительно редко, случаи же их удовлетворения являются почти уникальными <14>.
--------------------------------
<14> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2007. С. 54 (автор главы - А.Т. Боннер).
Как правильно заметил Исаченко, "в большинстве случаев сама сторона не в состоянии представить доказательства этого рода; суд должен оказать ей в этом содействие. Каждое из этих отношений судьи к одному из тяжущихся известно другому, но доказать все это он может только представлением таких удостоверений, получить которые без свидетельства на то суда не в состоянии. Посему и суд не должен требовать, чтобы подкрепляющие отвод доказательства были приложены при самом заявлении отвода, достаточно, если на них будет только указано" <15>.
--------------------------------
<15> Исаченко В.Л. Гражданский процесс. Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. Т. III. СПб.: Типография М. Меркушева, 1911. С. 860.
В рассматриваемой ситуации представляется более удачным регулирование этого же вопроса, предусмотренное в п. 2 § 44 ("Ходатайство об отводе судьи") Гражданского процессуального уложения, где относительно доказывания пристрастности судьи предусмотрено следующее: основание отвода установлено, если доказана его преимущественная вероятность <16>; стороне не разрешается доказывать посредством заверения, заменяющего присягу. В целях доказывания допускается ссылка на показания отведенного судьи.
--------------------------------
<16> Понятие "доказательство преимущественной вероятности" утверждения (Glaubhaftmachung; glaubhaft machen) составляет предмет активных споров зарубежных ученых в области процессуального права. Одни юристы призывают верить в правду утверждения, другие считают, что факты должны быть "более вероятны, чем нет". Теория вероятности утверждения предполагает, что если суд может оценить доказательство как "более вероятное, чем нет", то решение по делу может быть вынесено. См.: Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 605.
О процедуре доказывания преимущественной вероятности см.: Baumbach. Op. cit. S. 163 - 164.
В соответствии с ч. 2 ст. 19 ГПК РФ и ч. 2 ст. 24 АПК РФ самоотвод или отвод суда должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. Заявление самоотвода или отвода в ходе дальнейшего рассмотрения дела допускается только в случае, если основание для самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, либо суду после начала рассмотрения дела по существу. Для предупреждения возможности отмены решения в связи с несоблюдением правил об отводах и обеспечения своевременного разрешения дела самоотвод или отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу, т.е. до назначения дела к рассмотрению, как правило, в подготовительной части судебного заседания (ст. 152 ГПК РФ и 136 АПК РФ), когда председательствующий объявляет состав суда, называет лиц, которые могут заявить самоотвод и которым может быть заявлен отвод, и разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять самоотводы и отводы (ст. 165 ГПК РФ, ст. 133 и 153 АПК РФ) <17>.
--------------------------------
<17> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Велби, 2006. С. 55 (автор главы - Г.А. Жилин). См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Г.А. Жилин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2005. С. 73 (автор главы - Г.А. Жилин).
Смысл такого рода жесткой регламентации, очевидно, заключается в недопущении проявлений злоупотребления правами лицами, участвующими в деле (ч. 1 ст. 35 ГПК РФ и ч. 2 ст. 41 АПК РФ) <18>.
--------------------------------
<18> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2007. С. 61 (автор главы - А.Т. Боннер).
Иначе говоря, заявление об отводе должно быть сделано до доклада дела судьей (см. ст. 172, ч. 2 ст. 327, ст. 356, ч. 2 ст. 386 ГПК). Вместе с тем, учитывая, что иногда судьи, рассматривающие дело по первой инстанции, дело не докладывают, целесообразно заявить об отводе сразу же после разъяснения судом этого права <19>.
--------------------------------
<19> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2006. С. 58.
В отдельных случаях могут возникать ситуации, когда основание для отвода стало известным лицу, которое должно заявить о самоотводе либо об отводе, после начала рассмотрения дела по существу. В качестве примеров такого рода ситуаций можно назвать проявление недоброжелательства со стороны судьи по отношению к одному из участников процесса либо получение в процессе рассмотрения дела его участником документов, подтверждающих наличие оснований для отвода. В подобных случаях закон допускает заявление отвода после начала рассмотрения дела по существу. Однако лицо, заявившее отвод, должно обосновать причины, по которым оно ранее не могло заявить данного ходатайства <20>.
--------------------------------
<20> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2003. С. 56 (автор главы - А.Т. Боннер); Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2007. С. 61 (автор главы - А.Т. Боннер).
При этом суд должен убедиться, что несвоевременность обращения вызвана объективными причинами, а не желанием заявителя осложнить разбирательство дела <21>.
--------------------------------
<21> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Экзамен, 2005. Коллектив авторов: О.В. Аблезгова, М.С. Борисов и др. С. 68.
Однако при этом следует учитывать, что ряд оснований для отвода (самоотвода) носит безусловный характер. Например, повторное участие судьи в рассмотрении дела, если ранее он принимал участие в его рассмотрении в суде другой инстанции (см. комментарий к ст. 17 ГПК РФ и ст. 22 АПК РФ). Если суд или лицо, заявляющее отвод при рассмотрении дела по существу, знали об этом обстоятельстве до начала рассмотрения дела, но не придали ему должного значения, такой отвод подлежит удовлетворению. Иначе постановление суда как явно незаконное будет отменено вышестоящим судом <22>.
--------------------------------
<22> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Велби, 2006. С. 56 (автор главы - Г.А. Жилин); Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Г.А. Жилин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2005. С. 73 - 74 (автор главы - Г.А. Жилин).
В том случае, если лицо, заявляющее об отводе, не может доказать, что основание для отвода стало ему известным после начала рассмотрения дела по существу, такое заявление может не рассматриваться, однако оно должно быть приобщено к материалам дела (если сделано в письменной форме) и занесено в протокол судебного заседания <23>.
--------------------------------
<23> Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. доктора юрид. наук П.В. Крашенинникова. 2-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2005. С. 78 (автор главы - О.А. Рузакова).
В тех случаях, когда после временной остановки судебного разбирательства рассмотрение дела начинается сначала (при отложении рассмотрении дела (ч. 3 ст. 169 ГПК РФ и ст. 158 АПК РФ), возобновлении приостановленного производства по делу (ст. 146 АПК РФ и ст. 219 ГПК РФ)). При этом лицам, участвующим в деле, снова разъясняется их право заявлять отводы и предоставляется возможность сделать заявление об этом <24>.
--------------------------------
<24> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Велби, 2006. С. 56 (автор главы - Г.А. Жилин); Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. Г.А. Жилин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2005. С. 74 (автор главы - Г.А. Жилин).
Каждый раз может быть заявлен и самоотвод.
В случае объявления перерыва судебного заседания по правилам ст. 163 АПК РФ заявление отвода или самоотвода не допускается <25>.
--------------------------------
<25> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. проф. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 47 (автор главы - М.Г. Митина).
В п. 1 § 47 ("Неотложные действия суда") Германского гражданского процессуального уложения также предусмотрено положение, в силу которого судья, которому заявлен отвод, до вынесения определения по ходатайству об отводе может совершать только действия, не терпящие отлагательства. А в силу п. 2 если судье заявлен отвод во время разбирательства и для вынесения постановления по отводу разбирательство необходимо отложить, то заседание может быть продолжено с участием отводимого судьи. Если отвод признан обоснованным, часть разбирательства, последовавшая после заявления отвода, должна быть повторена. В том случае, если суд установит, что был умысел в затягивании заявления об отводе со стороны заинтересованного лица, то, придя к выводу об умышленном затягивании процесса, злоупотреблении процессуальными правами, суд может применить санкции, предусмотренные законом <26>.
--------------------------------
<26> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2004. С. 51. Авторский коллектив: О.В. Бобкова, А.М. Гатин и др.
Если обстоятельства, которые могли служить основанием для отвода, стали известны после принятия решения, постановления либо определения, препятствующего дальнейшему движению дела (см. ч. 1 ст. 308 АПК), то они могут быть учтены при пересмотре дела в апелляционной, кассационной инстанциях или при рассмотрении заявления о пересмотре в порядке надзора этих судебных актов <27>.
--------------------------------
<27> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ТК "Велби", 2002. С. 27 (автор главы - Е.В. Филькин).
АПК РФ новой редакции в ч. 3 ст. 24 вводит ограничения на повторную подачу заявления об отводе по тем же основаниям тем же лицом. Введение данной нормы представляется вполне логичным, так как ограничивает возможность лиц, участвующих в деле, затянуть процесс <28>.
--------------------------------
<28> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ТК "Велби", 2002. С. 27 (автор главы - Е.В. Филькин).
В ГПК РФ отсутствует положение о повторном заявлении отвода, предусмотренном в ч. 3 ст. 24 АПК РФ. Допустимо ли в ГПК РФ повторное заявление об отводе? ГПК РФ прямого ответа на этот вопрос не дает. Полагаем, что в данной ситуации необходимо применять по аналогии положения, содержащиеся в ч. 3 ст. 24 АПК РФ, - повторное заявление об отводе по тем же основаниям не может быть подано тем же лицом. Иначе говоря, не допускается повторное заявление об отводе, если оно удовлетворяет одновременно следующим условиям: 1) заявление сделано тем же лицом; 2) заявление сделано в отношении того же лица; 3) в заявлении содержится ссылка на те же фактические обстоятельства, являющиеся, по мнению заявителя, основанием для отвода <29>.
--------------------------------
<29> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2006. С. 59.
Таким образом, целесообразно также предусмотреть в гражданском процессуальном законодательстве положение, позволяющее сторонам и их представителям, третьим лицам и их представителям заявлять повторный отвод суду, но с ограничением на повторную подачу заявления об отводе по тем же основаниям тем же лицом. В ГПК РСФСР в известной мере оставался открытым вопрос о порядке разрешения вопроса о самоотводе участника процесса. Ныне в ч. 3 ст. 19 ГПК РФ указан порядок разрешения заявления о самоотводе суда и последствиях его удовлетворения. Этот порядок определяется по правилам, предусмотренным ст. 20, 21 ГПК РФ. Эти правила такие же, как при заявлении отвода суда (см. комментарии к ст. 20, 21 ГПК РФ). Другими словами, порядок разрешения заявления о самоотводе и последствия его удовлетворения являются аналогичными порядку разрешения заявления об отводе суда и последствиям его удовлетворения <30>.
--------------------------------
<30> Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК "Велби"; Изд-во "Проспект", 2007. С. 61 (автор главы - А.Т. Боннер).
В соответствии с ч. 3 ст. 19 ГПК РФ порядок разрешения заявления о самоотводе и последствия его удовлетворения такие же, как при заявлении отвода, и определяются по правилам, предусмотренным ст. 20 и 21 ГПК РФ. Однако на практике вопрос о неучастии судьи в рассмотрении дела при наличии оснований для его самоотвода и отвода нередко решается внепроцессуальным путем, что не противоречит задачам и целям гражданского и арбитражного судопроизводства. Например, исковой материал передается другому судье до вынесения определения о принятии заявления, судья вышестоящего суда не включается в состав судебной коллегии <31>.
--------------------------------
<31> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Велби, 2006. С. 56 (автор главы - Г.А. Жилин).
Читайте ещё по этой теме:
- Отвод судьи
- Отвод суда в первой и апелляционной инстанции арбитражного суда
- О некоторых проблемах, связанных с основаниями отвода судьи в первой и апелляционной инстанции в суде общей юрисдикции по гражданским делам
Автор: Восканян М.Ж.