Обход преимущественного права покупки

1. Постановка проблемы

Российскому правопорядку известны примеры, когда объект, принадлежащий тому или иному лицу, в случае принятия им решения о его отчуждении должен быть реализован в преимущественном порядке в пользу определенного субъекта. Иллюстрацией подобной ситуации могут служить отношения долевых собственников (ст. 250 ГК РФ). Аналогичное регулирование встречается и в корпоративном праве применительно к долям в обществе с ограниченной ответственностью (далее - ООО) (ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО)) и акциям в непубличном акционерном обществе (далее - АО) (ст. 7 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО)). В последнем случае преимущественное право функционирует, если акционеры специально предусмотрели его в уставе. Обязательство собственника произвести отчуждение объекта определенному лицу в преимущественном порядке может быть установлено и двусторонним соглашением сторон (к примеру, если лицо желает как можно скорее приобрести объект, но собственник на текущий момент не готов его продавать).

Как и любое право, преимущественное право покупки может быть нарушено. Например, если обязанное лицо в какой-то момент крайне заинтересовано в отчуждении объекта определенному лицу (неуправомоченному). В подобной ситуации нарушения могут находить различные проявления, среди которых значительную роль играет обход преимущественного права покупки посредством избрания иного договорного типа. Совершение такой сделки (мены, дарения, ренты и т.д.) с большой долей вероятности приведет к предъявлению управомоченным иска о переводе прав и обязанностей на себя (или иска о взыскании убытков), в основание которого будет положен факт заключения обязанным лицом договора, направленного на обход преимущественного права истца.

Как представляется, разрешение подобного спора неизбежно ставит перед судом целый ряд вопросов, включающих в себя следующие:

• на какие договорные типы распространяется преимущественное право истца;
• если спорная сделка по своим внешним объективным признакам не подпадает под сферу действия преимущественного права, имеют ли место обстоятельства, свидетельствующие об обходе преимущественного права?

При ответе на указанные вопросы, вероятно, целесообразно предварительно договориться о том, на основании какого юридического критерия очерчена сфера действия преимущественного права. В противном случае достаточно велика вероятность произвольного решения, которое может быть основано не на оценке действий обязанного лица и выявлении в рамках его поведения признаков нарушения преимущественного права, а, например, на желании максимально обезопасить интерес управомоченного, выраженный в недопуске в ООО или в сообщество сособственников третьих, неизвестных ему лиц.

В настоящей статье осуществляется попытка проанализировать возможные критерии, которые теоретически могут стать основой для определения сферы действия преимущественного права. Указанные критерии влияют как на сферу действия данного права, так и на механизм выявления сделок, направленных на его обход. Предлагается также оценить, используют ли российские суды какие-либо из этих критериев.

2. Сфера действия преимущественного права

Период существования преимущественного права можно разделить по меньшей мере на две фазы. Первая из них представляет собой некий режим ожидания: в этот период преимущественное право не позволяет своему обладателю ни получить желаемый объект, ни воспользоваться какими-либо иными средствами защиты. В то же время в рамках данного этапа сам факт наличия преимущественного права может сдерживать обязанных лиц от продажи объекта третьему лицу (чтобы он не достался управомоченному). В течение определенного периода, возможно, достаточно длительного, преимущественное право пребывает в так называемой спящей фазе, в рамках которой управомоченный не может его реализовать. Собственно, преимущественное право может никогда из нее и не выйти (например, если ни один из участников ООО не отчуждал свою долю вплоть до ликвидации общества). Однако при наступлении определенных условий преимущественное право переходит в эффективную фазу, в рамках которой его обладатель имеет уже реальные средства защиты, направленные на приобретение объекта. При этом в зависимости от ряда предпосылок преимущественное право может как единожды оказаться в эффективной фазе, так и предполагать неоднократный переход (например, оно действует в течение всего периода существования ООО при каждой последующей попытке других участников продать долю третьим лицам).

Обстоятельства, выступающие основанием для перевода преимущественного права в эффективную фазу, как правило, представляют собой сделку между обязанным лицом как отчуждателем и третьим лицом как приобретателем объекта. Конечно, до совершения указанной сделки обязанное лицо должно в предварительном порядке осведомиться у управомоченного, не намеревается ли он приобрести объект на предложенных обязанным лицом условиях. Но в реальности, если такого запроса не последует (или он последует, но не будет рассматриваться как оферта <1>), юридический факт, переводящий преимущественное право в эффективную стадию, - это сделка по отчуждению спорного объекта, совершенная обязанным лицом.

--------------------------------

<1> См., напр., п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 июня 2009 г. N 131 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ" (далее - информационное письмо N 131). Отмечается, что по австрийскому праву реализация преимущественного права покупки зависит от воли обязанного лица продать объект (§ 1072 АГУ), в то время как в Германии основанием выступает заключенный с третьим лицом договор купли-продажи (см.: Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch  // Archiv  die civilistische Praxis (AcP). 1996. Bd. 196. H. 3. S. 272).

О какой сделке в данном случае идет речь?

2.1. Подходы к сфере действия преимущественного права, предложенные российским законодателем и судебной практикой

Следует отметить, что в ряде случаев законодатель предоставляет сторонам возможность своим собственным соглашением определить, какие именно сделки по отчуждению объекта будут рассматриваться в качестве основания для реализации преимущественного права. В частности, согласно п. 3 ст. 7 Закона об АО уставом непубличного общества может предусматриваться преимущественное право приобретения по возмездным сделкам, в том числе таким, как мена, отступное и др. <2>. В качестве правил по умолчанию законодатель предлагает, в частности, преимущественное право, действующее на случай продажи объекта (п. 4 ст. 21 Закона об ООО) или на случай как продажи, так и мены (ст. 250 ГК РФ).

--------------------------------

<2> О диспозитивности регулирования преимущественного права приобретения долей (акций) см.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. М.: Статут, 2017 (СПС "КонсультантПлюс"); Определение ВС РФ от 11 июня 2020 г. N 306-ЭС19-24912 по делу N А65-3053/2019 и комментарии к нему: Кузнецов А.А. Новая жизнь российского корпоративного права и ограничения на отчуждение доли (акций) // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. N 8. С. 4 - 24 (особенно с. 12); Чупрунов И.О. Начало "новой жизни" в российском корпоративном праве // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. N 8. С. 25 - 68 (особенно с. 46 - 48).

В части нормы, закрепленной в ст. 250 ГК РФ, примечательно, что ее содержание, извлекаемое при буквальном толковании текста закона (действие преимущественного права в случае отчуждения объекта посредством мены и (или) купли-продажи), оказывается в сравнении с подходом, поддержанным судебной практикой, с одной стороны, слишком узким, а с другой - слишком широким.

В частности, суды отказывают в удовлетворении иска, о переводе прав и обязанностей по договору мены на управомоченного, если устанавливают, что предметом встречного предоставления выступает индивидуальное обязательство (или родовое, в отношении которого истец не представил доказательств, подтверждающих возможность исполнить его вместо третьего лица) <3>. Как представляется, такой подход совершенно оправдан <4>. Он применяется во всех случаях, когда заявленное требование предполагает вовлечение истца и ответчика в договорные отношения (не только в рамках исков о переводе прав и обязанностей по сделке, но и по требованиям о понуждении к заключению договора). Способность лица осуществить предоставление по договору, обретающему эффект на основании судебного решения по иску такого лица, - это вопрос, который обязательно должен входить в предмет исследования по делу (по крайней мере ответчик должен иметь возможность заявить соответствующее возражение о неспособности истца исполнить обязательство). Данная концепция, вероятно, основана на том, что понуждение к переводу прав и обязанностей / к заключению договора несовместимо с наличием у обязанного лица права на отказ от договора. При этом неизбежность нарушения обязательства приводит к возникновению у контрагента соответствующей опции. Так, ГК РФ иногда допускает отказ от договора, если нарушение еще не наступило, но неизбежно наступит (например, ст. 328, 715). По сути, к моменту понуждения обязанного лица к заключению договора у него возникает возражение (о неспособности потенциального контрагента исполнить обязательство), имеющее такое же юридическое значение, как и право на односторонний отказ. Только право на односторонний отказ прекращает уже возникшее обязательство, а это возражение препятствует возникновению нового, заведомо неисполнимого контрагентом <5>.

--------------------------------

<3> Апелляционное определение Московского городского суда от 16 декабря 2015 г. по делу N 33-47633/2015 ("...судебная коллегия приходит к выводу, что правила, предусмотренные п. 5 ст. 250 ГК РФ, можно применять лишь тогда, когда лицо, отчуждающее имущество, обменивает свою долю на вещи, определенные родовыми признаками, причем лицо, имеющее преимущественное право на приобретение доли, предлагает лицу, отчуждающему имущество, вещи того же рода, в том же количестве и того же качества"); аналогичный подход см.: Определение Московского городского суда от 18 февраля 2014 г. N 4г/9-874/2014; Апелляционные определения Московского городского суда от 22 октября 2013 г. по делу N 11-35189/13, Мурманского областного суда от 25 сентября 2013 г. N 33-3325, Ставропольского краевого суда от 14 марта 2017 г. по делу N 33-1454/2017, Свердловского областного суда от 8 июля 2015 г. по делу N 33-9533/2015, Иркутского областного суда от 13 мая 2014 г. по делу N 33-3771/2014.

<4> В частности, Д.В. Ломакин указывает, что "если доли отчуждаются по договору мены, то нет оснований для применения преимущественного права" (Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008 (СПС "КонсультантПлюс")). Данный вывод автор обосновывает тем, что управомоченное лицо фактически не в состоянии исполнить обязательство за приобретателя доли. Аналогичный подход см.: Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом акционерном обществе // Арбитражная практика. 2004. N 4. С. 3 - 11.

<5> Кроме того, в п. 1.2 действующего до настоящего времени Постановления Пленума ВС РФ от 10 июня 1980 г. N 4 (в ред. от 6 февраля 2007 г.) "О некоторых вопросах практики рассмотрения судами споров, возникающих между участниками общей собственности на жилой дом" указано, что при предъявлении иска о переводе прав и обязанностей по договору, нарушающему преимущественное право покупки, истец обязан внести по аналогии с ч. 1 ст. 96 ГПК РФ на банковский счет управления (отдела) Судебного департамента в соответствующем субъекте Российской Федерации уплаченную покупателем за дом сумму, сборы и пошлины, а также другие суммы, подлежащие выплате покупателю в возмещение понесенных им при покупке дома необходимых расходов. Излишне говорить о том, что неплатежеспособное лицо не сможет выполнить такое условие, а значит, не вправе реализовать преимущественное право при отсутствии денежных средств. Указанное разъяснение применяется судами при заявлении требований о переводе прав и обязанностей в рамках реализации преимущественного права (см., напр., Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 14 марта 2017 г. по делу N 33-1454/2017).

При этом проверка наличия у управомоченного лица возможности исполнить обязательство в рамках рассмотрения иска о переводе прав и обязанностей осуществляется и при продаже объекта (оценивается способность лица выплатить покупную цену) <6>. Так, возвращая дело на новое рассмотрение, арбитражный суд округа отметил, что в судебных актах нижестоящих судов не содержится мотивов отклонения возражений ответчиков об отсутствии доказательств наличия у истца средств, достаточных для приобретения спорной доли в обществе <7>.

--------------------------------

<6> Ломакин Д.В. Указ. соч.

<7> Постановление АС Московского округа от 7 сентября 2015 г. N Ф05-11685/2015 по делу N А40-98289/2014.

В этой связи при отчуждении объекта, обремененного преимущественным правом, на основании договора мены управомоченный не имеет возможности реализовать свое право, если встречное предоставление является индивидуальным обязательством. Если же оно носит родовой характер, то для успешного исхода дела управомоченный должен представить доказательства, подтверждающие наличие у него реальной возможности исполнить обязательство.

В то же время судебная практика, несомненно, в ряде случаев расширяет сферу действия преимущественного права, основанного на ст. 250 ГК РФ. В частности, управомоченный может требовать перевода прав и обязанностей на себя, если объект был отчужден на основании договора ренты или посредством отступного, прекращающего денежное обязательство <8>.

--------------------------------

<8> Егоров А.В. Обход закона: использование дозволенной правом формы ради запрещенной правом цели // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 2 (СПС "КонсультантПлюс"); Тололаева Н.В. Соотношение некоторых оснований недействительности сделки // Судья. 2015. N 10 (СПС "КонсультантПлюс").

Применительно к договору ренты суды анализируют, передан ли объект, отчужденный под выплату ренты, в собственность плательщика за плату или бесплатно. С учетом того что согласно п. 2 ст. 585 ГК РФ при передаче имущества по договору ренты за плату к отношениям сторон по передаче и оплате применяются правила о купле-продаже, суды усматривают в подобной сделке основания для предоставления управомоченному лицу возможности перевести права и обязанности на себя <9>. Если же объект передавался под выплату ренты бесплатно, обладателю преимущественного права закономерно отказывают <10>.

--------------------------------

<9> Определения Московского городского суда от 14 июня 2011 г. по делу N 4г/7-5060/11, от 14 февраля 2011 г. по делу N 33-3704/2011.

<10> Апелляционное определение Московского городского суда от 12 апреля 2016 г. по делу N 33-8991/2016; Определение Московского городского суда от 21 июня 2013 г. N 4г/6-5542/12.

В части отчуждения объекта посредством передачи его в качестве отступного, прекращающего денежное обязательство, подход судебной практики несколько раз менялся.

Так, еще в п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации" отступное рассматривалось как одна из сделок, предоставляющих управомоченному лицу возможность реализовать преимущественное право. Впоследствии данная позиция была поддержана в судебной практике нижестоящих судов <11>. При этом в качестве обоснования суды указывают, что в совокупности с положениями ст. 246 ГК РФ правила ст. 250 ГК РФ подлежат применению при любом возмездном отчуждении доли в праве общей долевой собственности, а не только при сделке купли-продажи или мены.

--------------------------------

<11> Постановление АС Волго-Вятского округа от 25 июня 2019 г. N Ф01-1896/2019 по делу N А17-3906/2016.

Противоположный подход и отказ рассматривать отступное как основание для реализации преимущественного права нашел отражение в Определении ВС РФ от 11 ноября 2014 г. N 9-КГ14-7. Мотивируя свою позицию, ВС РФ исходил из буквального прочтения ст. 250 ГК РФ, связывающей действие преимущественного права с отчуждением объекта посредством купли-продажи и (или) мены. Это решение также нашло поддержку в последующей судебной практике <12>.

--------------------------------

<12> Апелляционное определение Московского городского суда от 26 марта 2019 г. по делу N 33-13134/2019; Постановление АС Северо-Западного округа от 16 февраля 2016 г. по делу N А44-3152/2015.

Однако на текущий момент, вероятно, преобладает подход, согласно которому передача отступного в счет погашения денежного долга является основанием для реализации преимущественного права. Так, в силу п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", если взамен обязательства по уплате денег в качестве отступного предоставляется имущество, в отношении которого действует преимущественное право покупки, лицо, обладающее этим правом, может воспользоваться средствами защиты, предусмотренными на случай нарушения такого преимущественного права. При этом указанное разъяснение не ограничено ст. 250 ГК РФ, а сформулировано как общее правило в отношении всех возможных преимущественных прав.

Таким образом, сфера действия преимущественного права, предусмотренного ст. 250 ГК РФ, несколько шире буквального содержания данной нормы, поскольку она включает в себя по меньшей мере отчуждение объекта под выплату ренты за плату и передачу объекта в счет отступного по денежному обязательству.

В рамках корпоративного законодательства преимущественное право изначально по общему правилу ограничивалось случаем отчуждения объекта по договору купли-продажи <13>. При этом возможные попытки распространить действие преимущественного права и на договор мены (по аналогии со ст. 250 ГК РФ) были пресечены разъяснениями высшей инстанции <14>.

--------------------------------

<13> Шиткина И.С. Правовое регулирование корпоративных прав и обязанностей // Хозяйство и право. 2011. N 1 (СПС "КонсультантПлюс"); Зятнин Р. Как обойти преимущественное право покупки акций? // Акционерный вестник. 2012. N 3 (СПС "КонсультантПлюс"); Бородкин В.Г. Предмет и содержание корпоративного договора в России и иностранных правопорядках // Право и экономика. 2014. N 2 (СПС "КонсультантПлюс").

<14> Критическую оценку такого подхода см., напр.: Шапкина Г.С. Применение акционерного законодательства. М.: Статут, 2009 (СПС "КонсультантПлюс"); Лебедев К.К. Защита прав обладателей бездокументарных ценных бумаг. М.: Волтерс Клувер, 2007 (СПС "КонсультантПлюс").

Так, применительно к преимущественному праву в ЗАО ВАС РФ указал, что Закон об АО не предусматривает преимущественного права приобретения акций закрытого акционерного общества, отчуждаемых по иным, нежели купля-продажа, договорам. В качестве аргументов против распространения преимущественного права на отчуждение акций посредством договора мены Суд сослался на недопустимость применения аналогии закона, поскольку п. 3 ст. 7 Закона об АО (в соответствующей редакции) прямо устанавливал, что преимущественное право приобретения акций действует только при купле-продаже. В качестве второго, но, как представляется, не менее значимого довода обращалось внимание на недопустимость расширительного толкования нормы, приводящего к дополнительному ограничению свободы обязанного лица (отчуждателя).

Тот факт, что суды по-прежнему не рассматривают договор мены как основание для реализации преимущественного права в корпоративном законодательстве (если, конечно, в уставе не предусмотрено иное), подтверждается судебными делами, в рамках которых суды анализируют, являлся ли заключенный договор мены акций (долей) попыткой обхода преимущественного права покупки (т.е. пытались ли стороны прикрыть куплю-продажу) <15>. Если бы договор мены входил в сферу действия преимущественного права, такой вопрос было бы невозможно поставить, поскольку мена сама по себе являлась бы основанием для реализации преимущественного права.

--------------------------------

<15> Постановления АС Московского округа от 29 августа 2019 г. N Ф05-11541/2019 по делу N А40-242423/2017, от 16 июля 2019 г. N Ф05-10877/2019 по делу N А41-16750/2018, АС Уральского округа от 28 августа 2017 г. N Ф09-4494/17 по делу N А60-28774/2016.

Таким образом, в российском законодательстве и практике применительно к сфере действия преимущественного права бесспорно, что договор купли-продажи является основанием для реализации соответствующего права. В части иных договорных типов вопрос менее ясен; осуществляются попытки (не всегда успешные) распространить действие преимущественного права на мену, ренту, отступное.

Приведенные иллюстрации ярко показывают, что в российском праве не сформировался единый подход в части определения случаев, в которых должно работать преимущественное право. При этом совершенно необязательно и даже, вероятно, излишне устанавливать единое правило для всех ситуаций, где предусмотрено преимущественное право <16>. Однако в рамках конкретных институтов (например, преимущественное право согласно ст. 250 ГК РФ) критерии, определяющие сферу действия данного права, должны быть максимально понятны и прозрачны.

--------------------------------

<16> Как отмечает А.В. Егоров, "среди преимущественных прав покупки следует различать права различной степени интенсивности, что приводит к различиям правового режима отдельных видов такого права в рамках общего вида этого права как преимущественного" (Егоров А.В. Указ. соч.).

2.2. Интересы обязанного и управомоченного лица

В целях определения возможной сферы действия преимущественного права обратимся к вопросу, какие интересы преследуют управомоченное и обязанное лица в подобных случаях <17>.

--------------------------------

<17> См. подробнее: Schilhabl N.W. Vorkaufsrechte an Gesellschaftsanteilen (= Schriften zum  Recht. Bd. 450). Berlin, 2016. S. 70 - 85.

Интерес управомоченного лица может заключаться, в частности, в намерении приобрести объект <18>. Допустим, оно готово купить понравившуюся ему вещь прямо сейчас, но на текущий момент собственник не хочет ее продавать. Выговаривая себе право преимущественного приобретения имущества, лицо получает возможность оказаться покупателем, если обладатель объекта все же впоследствии примет решение его реализовать. Намерение приобрести объект может иметь и участник ООО, и долевой собственник, желающие увеличить свою долю и заполучить статус мажоритарного участника или единоличного собственника.

--------------------------------

<18> Medicus D., Lorenz St. Schuldrecht II: Besonderer Teil. 16. Aufl. Berlin, 2012. S. 124.

Помимо этого, интерес управомоченного лица может заключаться (но необязательно присутствует) <19> в защите того объекта, который принадлежит ему наравне с отчуждателем, в контроле за персональным составом его обладателей <20>. Если, например, один из участников ООО отчуждает свою долю, то другие участники, объективно заинтересованные в эффективной работе общества, не хотели бы, чтобы новым приобретателем доли стали, например, конкурент общества или лицо, известное своими недобросовестными методами, направленными на затруднение функционирования работы фирмы с целью побуждения других участников общества выкупить его долю по цене, существенно превышающей рыночную. В такой ситуации управомоченное лицо, возможно, и не намеревалось покупать долю, но, чтобы она не досталась подобным лицам, оно вынуждено в защитных целях реализовать преимущественное право <21>. Значимость данного интереса, вероятно, также зависит от особенностей соответствующего сообщества, в котором состоит управомоченное лицо. Например, в литературе высказывается точка зрения, что преимущественное право должно иметь различную сферу в зависимости от того, в какой именно организационно-правовой форме юридического лица оно установлено <22>. Вероятно, область действия преимущественного права должна быть определена с учетом того, какие иные средства защиты, принадлежащие управомоченному лицу, направлены на достижение аналогичной цели <23>. Например, если в обществе предусмотрено обязательное предварительное согласие других участников на переход доли по любому основанию - как возмездному, так и безвозмездному, то интерес соответствующих лиц в контроле за персональным составом участников достаточно защищен указанным средством защиты, и расширение сферы действия преимущественного права для защиты этого интереса в данном случае не требуется.

--------------------------------

<19> Отмечается, что преимущественное право покупки может быть предусмотрено и в том случае, когда у управомоченного лица отсутствует интерес в контроле за персональным составом участников (см.: Зимелева М.В. Общая собственность в советском гражданском праве. Часть вторая // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 1 (СПС "КонсультантПлюс")).

<20> Егоров А.В. Указ. соч.; Westermann H.P. in:  Kommentar zum BGB. 5. Aufl. . 2008. § 463. Rn. 1 // Beck-Online.

<21> Указанный интерес признается значимым в судебной практике. Например, удовлетворяя иск о переводе прав и обязанностей на управомоченных акционеров, суд указал, что факт перехода акционера (отчуждателя) на работу к конкуренту и занятие им должности заместителя директора по развитию, предполагающей деятельность по расширению клиентской базы, "мог стать причиной конфликта между ним и другими акционерами, при наличии которого последние и само общество, безусловно, воспользовались бы преимущественным правом приобретения реализуемых отчуждателем акций с целью недопущения продажи акций лицу, являющемуся акционером конкурирующего юридического лица" (Постановление АС Московского округа от 29 августа 2019 г. N Ф05-11541/2019 по делу N А40-242423/2017).

<22> Schilhabl N.W. Op. cit. S. 85.

<23> Аналогичный подход см.: Ломакин Д.В. Указ. соч. Как отмечает А.А. Кузнецов, "преимущественное право выступает функциональным эквивалентом ограничений на отчуждение..." (Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк).

В свою очередь, интерес обязанного лица заключается в максимальной свободе отчуждения принадлежащего ему объекта. Наличие преимущественного права предполагает, что в определенных случаях обязанное лицо должно отдать предпочтение обладателю этого права и не может выбрать иного приобретателя. Чем шире сфера его применения, тем менее свободно обязанное лицо <24>. Очевидно, существует значительная разница, если в одной ситуации преимущественное право работает только в случае отчуждения объекта по договору купли-продажи, а в другой - также при его реализации посредством мены, ренты, отступного, внесения имущества в уставный капитал другого ООО и т.д. В подобной ситуации обязанное лицо представляется значительно более стесненным в правах, ведь теперь по ряду сделок ему придется осведомляться о намерении управомоченного реализовать свое право. Например, обязанное лицо намеревалось погасить задолженность по долгосрочному кредиту, взятому несколько лет назад, посредством отступного. Если в подобном случае на объект распространяется преимущественное право, прекратить обязательство по кредиту будет значительно сложнее. Банк, изначально намеревающийся дать обязанному лицу скидку в обмен на объект, который представляет для банка значительный интерес, будет действовать гораздо осторожнее, если он осведомлен о том, что такая сделка входит в сферу действия преимущественного права. Возможно, если из определенных источников станет известно о намерении управомоченного реализовать преимущественное право, банк даже не будет предлагать скидку и погашение долга через отступное. Дополнительные неудобства будут созданы для обязанного лица и в ситуации, когда действие преимущественного права распространяется и на договор мены. В таком случае обязанное лицо ограничено в выборе должника по неденежному обязательству.

--------------------------------

<24> Зимелева М.В. Указ. соч. ("Право преимущественной покупку необычайно усложняет и затрудняет продажу доли в общей собственности. Особенно ярко его отрицательные стороны выступают в том случае, когда оно истолковывается расширительно и когда считают, что для отчуждения доли необходимо испрашивать согласие остальных собственников. Но даже в обычно понимании оно значительно усложняет процедуру отчуждения доли").

Как представляется, соотношение приведенных выше интересов должно учитываться при определении сферы действия преимущественного права. Интерес обязанного лица в свободном отчуждении принадлежащего ему объекта является в ряде случаев не менее значимым, чем изложенные выше интересы управомоченного лица - обладателя преимущественного права.

2.3. Источники возникновения преимущественного права и средства защиты, предусматривающие перевод прав и обязанностей приобретателя

Еще одним значимым фактором, как представляется, должен служить источник возникновения преимущественного права, а также способов его защиты <25>. В частности, если оно установлено законом, то действует против третьих лиц <26>. Аналогичным образом действует и преимущественное право, возникшее на основании соглашения сторон, но в отношении которого закон предусматривает возможность оказать воздействие на права третьего лица (приобретателя). При его нарушении управомоченное лицо вправе не просто взыскать убытки с отчуждателя, но вторгнуться в сферу отношений продавца и покупателя - третьего лица и потребовать перевода прав и обязанностей на себя <27>. При этом закон может как самостоятельно предусматривать преимущественное право (ст. 250 ГК РФ), так и прямо указывать на допустимость его возникновения на основании соглашения сторон (ст. 7 Закона об АО) <28>. В обоих случаях именно закон предусматривает, что в случае нарушения преимущественного права потерпевший может потребовать перевода прав и обязанностей приобретателя. Иным образом регулируется ситуация, когда преимущественное право установлено исключительно на основании договора и закон не содержит специальных положений о средствах защиты управомоченного лица (непоименованное преимущественное право). В подобном случае имеет место относительное отношение и требования управомоченного могут затронуть имущественную сферу только его контрагента <29>.

--------------------------------

<25> Medicus D., Lorenz St. Op. cit. S. 124, 125; Weidenkaff W. in: Palandt Kommentar zum BGB. 78. Aufl. , 2019. S. 707.

<26> Medicus D., Lorenz St. Op. cit. S. 126.

<27> См., напр., п. 18 ст. 21 Закона об ООО. Кроме того, согласно мотивировочной части п. 17 информационного письма N 131 решение по иску о переводе прав и обязанностей покупателя по неисполненному договору купли-продажи акций ЗАО непосредственно влияет на права и обязанности не только покупателя, который этим решением будет лишен своего права требовать передачи акций, но и продавца: таким решением по его праву требовать оплаты производится замена должника, а по его обязательству передать акции изменяется кредитор. Согласно разъяснению Пленума ВС РСФСР от 18 июля 1927 г., "если продажа уже совершена, другой общий собственник может обратиться в суд с иском не просто о признании сделки недействительной, а о переводе на него прав приобретателя, со внесением в суд как уплаченных приобретателем денег... с принятием на себя всех обязательств покупщика. В этом случае суд определяет: в договоре и отметке в реестре, где таковая требуется, заменить покупщика истцом с выдачей по вступлении решения в силу истцу исполнительного листа, а покупщику - внесенных для него денег и с освобождением последнего от всех обязательств перед продавцом". На то, что право преимущественной покупки с вещным действием дает возможность отобрать вещь от постороннего приобретателя, указывается, например, в следующей работе: Зимелева М.В. Указ. соч. А.А. Кузнецов также предполагает вторжение в сферу третьего лица, хотя и отмечает, что в данном вопросе "едва ли можно усмотреть какое-то нарушение прав третьих лиц, ибо если лицо входит в общество - покупает долю (акции), то естественным является проверить устав общества на предмет ограничения отчуждения доли (акций)" (Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк). Подробное обсуждение вопроса об обязательственной и (или) вещной природе преимущественного права покупки см. также: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 2: Права вещные. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1895. С. 111 - 113; Зимелева М.В. Указ. соч.; Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. N 10, 11 (СПС "КонсультантПлюс"); Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 208; Леонова Л.Ю. Преимущественное право покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. 2002. N 9. С. 24; Емелькина И.А. Система ограниченных вещных прав на земельные участки: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010. С. 245.

<28> Дискуссия о допустимости расширения сферы действия преимущественного права по сравнению с правилом, предусмотренным законом, является весьма популярной в российской литературе (см.: Бородкин В.Г. Преимущественное право покупки в хозяйственных обществах: изменения в ГК РФ и корпоративный договор // Закон. 2014. N 7 (СПС "КонсультантПлюс"); Скловский К., Смирнова М. Указ. соч.).

<29> Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004 (СПС "КонсультантПлюс"); Зимелева М.В. Указ. соч.

Помимо того что преимущественные права, предусмотренные законом, законом и соглашением сторон или исключительно соглашением сторон, придают различный эффект праву кредитора, они также по-разному влияют на содержание обязательства должника. Одно дело, когда преимущественное право установлено законом. Посредством телеологического толкования правоприменитель вправе расширить сферу его действия, например, указав, что в рамках долевой собственности ключевое значение имеет интерес управомоченного лица в контроле за персональным составом долевых собственников. Это может повлечь распространение сферы действия преимущественного права на ряд договорных типов, не упомянутых прямо в законе. Как указывалось выше, реализация преимущественного права при отчуждении объекта посредством его передачи в качестве отступного - это результат разъяснений высшей инстанции. Несомненно, суды будут применять данную позицию применительно к преимущественным правам, возникшим на основании закона, например на основании ст. 250 ГК РФ. Другое дело, когда преимущественное право установлено соглашением сторон (в уставе или договоре). В подобной ситуации, как представляется, у правоприменителя значительно меньше опций для того, чтобы уйти от буквального толкования соглашения и расширить сферу действия преимущественного права в ущерб интересам обязанного лица.

2.4. Догматические подходы к определению сферы действия преимущественного права

Обращаясь к возможным вариантам обоснования той или иной сферы действия преимущественного права, следует упомянуть два полярных подхода, которые, как представляется, заслуживают наименьшей поддержки.

Согласно первому из них, преимущественное право может быть реализовано исключительно при отчуждении объекта посредством купли-продажи <30>. В рамках него акцент делается не на существе купли-продажи как обязательственного отношения, предполагающего отчуждение объекта за деньги, а на ее форме (имеет место именно купля-продажа как договорный тип). При этом в соответствии с данной концепцией возможности управомоченного лица зависят исключительно от воли обязанного лица. Подразумевается, что если обязанное лицо не намеревалось избрать в качестве способа отчуждения объекта куплю-продажу, а предпочло иной договорный тип, то у управомоченного лица нет никаких оснований настаивать на своем праве. При такой позиции обхода преимущественного права не может быть в принципе, поскольку возможность его реализации зависит исключительно от воли обязанного лица (в частности, от того, выберет ли оно куплю-продажу для реализации объекта). Критикуя данный подход, нередко отмечают, что вопрос о том, возникнет ли у управомоченного лица возможность реализовать преимущественное право, зависит не только от воли обязанного лица <31>. Безусловно, обязанное лицо свободно в принятии решения, отчуждать объект или нет, и если отчуждать, то каким способом. Однако совершенная обязанным лицом сделка, направленная на реализацию объекта, оценивается уже по объективным критериям. Даже если распоряжение объектом было осуществлено, например, по договору мены, суд исследует все фактические обстоятельства, сопутствующие заключению и исполнению данной сделки, чтобы прийти к выводу о том, действительно ли в данном случае имела место мена или она прикрывала куплю-продажу. Воли обязанного лица, избравшего иной договорный тип, недостаточно для блокировки преимущественного права покупки. Из фактических обстоятельств объективно должно следовать, что купли-продажи в реальности не было.

--------------------------------

<30> Критику такого подхода см.: Schermaier M.J. Op. cit. S. 266; Schurig K. Das Vorkaufsrecht im Privatrecht: Geschichte, Dogmatik,  Fragen (= Schriften zum  Recht. Bd. 23). Berlin, 1975. S. 131, 132.

<31> Schermaier M.J. Op. cit. S. 264.

Диаметрально противоположный подход заключается в распространении сферы действия преимущественного права на любые сделки, направленные на отчуждение объекта (как возмездные, так и безвозмездные или только на все возмездные <32>) <33>. В обоих случаях один из критических аргументов касается способов защиты, имеющихся в арсенале управомоченного лица. Последнее вправе лишь заключить договор / перевести на себя права и обязанности на условиях, уже содержащихся в сделке, совершенной между обязанным и третьим лицами. Таким образом, управомоченное лицо объективно не вправе требовать реализации преимущественного права, если оно не может исполнить обязательства, возложенные на третье лицо <34>. Соответственно, сфера действия преимущественного права все равно будет ограничена. Наглядной иллюстрацией этого является указанная выше ситуация со ст. 250 ГК РФ в совокупности с практикой ее применения при отчуждении объекта на основании договора мены. Несмотря на то что закон допускает реализацию преимущественного права при заключении договора мены без каких-либо ограничений, по факту под сферу действия преимущественного права не подпадут по меньшей мере случаи, в которых обязательство третьего лица является индивидуальным. Альтернативный вариант предполагает, что требования управомоченного, направленные на получение объекта, все равно будут удовлетворяться, однако вместо исполнения обязательств, возложенных на третье лицо, от управомоченного будут требовать уплаты рыночной (или установленной соглашением, которое предусматривает преимущественное право) стоимости объекта. Данный способ защиты, как представляется, является самостоятельным институтом, предполагающим блокировку отчуждения объекта с последующим выкупом.

--------------------------------

<32> На недопустимость распространения сферы преимущественного права на безвозмездные сделки обращает внимание А.В. Егоров (см.: Егоров А.В. Указ. соч.).

<33> Отмечается, что при наличии у управомоченного лица объективного интереса в контроле за персональным составом участников гражданско-правового сообщества сфера действия преимущественного права должна включать отчуждение не только посредством купли-продажи, но и другими способами возмездного отчуждения (см.: Шмагин А. Основы немецкой методики толкования права // Вестник гражданского права. 2012. Т. 12. N 4 (СПС "КонсультантПлюс"); аналогичный подход см.: Бородкин В.Г. Преимущественное право покупки в хозяйственных обществах: изменения в ГК РФ и корпоративный договор).

<34> Weidenkaff W. in: Palandt Kommentar zum BGB. 78. Aufl. S. 707.

Изложив две крайние позиции, следует подробно проанализировать еще два подхода, которые получили глубокую проработку в немецкой доктрине.

Предваряя анализ этой дискуссии, необходимо отметить, что в ГГУ предусмотрено, что управомоченное лицо вправе реализовать преимущественное право, если обязанное лицо заключило с третьим лицом договор купли-продажи (§ 504 ГГУ в старой редакции и § 563 ГГУ в новой редакции). Таким образом, переход преимущественного права в эффективную фазу обусловлен заключением именно договора купли-продажи. Кроме того, необходимо отметить, что § 463 - 473 ГГУ, регулирующие вопросы, связанные с обязательственным преимущественным правом, применяются также и к вещному преимущественному праву - в части правоотношений между управомоченным и обязанным лицами (§ 1098 ГГУ) <35>.

--------------------------------

<35> Weidenkaff W. in: Palandt Kommentar zum BGB. 78. Aufl. S. 706.

Мотивы к ГГУ не раскрыли существа указанной нормы. Было отмечено лишь, что "дальнейшее регулирование, включая нормы, направленные на интерпретацию договора, были бы излишними и надуманными" <36>. Также указывалось, что вопрос о том, заключен ли договор купли-продажи (иными словами, является ли совершенная сделка основанием для реализации преимущественного права покупки), зависит от обстоятельств конкретного дела.

--------------------------------

<36> Schermaier M.J. Op. cit. S. 258.

Как отмечается, подобный подход привел к тому, что первоначально практически без исключений считалось, что только действительный договор купли-продажи, а не мена, дарение, смешанное дарение, внесение вклада в уставный капитал или иные возмездные и безвозмездные сделки, являющиеся основанием для отчуждения объекта, приводит в действие преимущественное право <37>.

--------------------------------

<37> Schurig K. Op. cit. S. 131.

Одним из критиков указанной позиции был Клаус Шуриг, предложивший собственный критерий, определяющий сферу действия преимущественного права <38>, который в дальнейшем получил существенную поддержку <39>. К. Шуриг посчитал возможным отойти от буквального толкования § 504 ГГУ и акцентировать внимание на цели соответствующей нормы. Анализируемое им правило, по его мнению, выступает компромиссом между абсолютной связанностью обязанного лица и его абсолютной свободой. В идеальной модели управомоченному должно быть предоставлено право реализовать его во всех случаях, когда это только возможно, а обязанному лицу в максимально широких пределах следует дать свободу распоряжения объектом. Результатом такого компромисса должно быть следующее правило: управомоченный может встать на место покупателя (третьего лица) во всех случаях, когда отчуждатель (обязанное лицо) достигнет при этом непосредственную цель, ради которой была совершена сделка по отчуждению объекта. Вопрос касается именно возможности достижения непосредственной цели (получения оговоренного встречного предоставления), но не реализации последующих целей - они должны остаться без внимания и уступить интересам управомоченного лица. Получается, что во всех случаях, когда управомоченное лицо может исполнить обязательство, возложенное на третье лицо, преимущественное право покупки будет работать.

--------------------------------

<38> Ibid. S. 132 - 134.

<39> Schermaier M.J. Op. cit. S. 272.

Обосновывая свое предложение, К. Шуриг отмечает, что данный подход также заложен в § 507 ГГУ (в старой редакции, § 466 ГГУ в новой), согласно которому, если договор между обязанным и третьим лицами содержит дополнительные обязанности последнего, которые не может исполнить управомоченный, решающим будет то, находятся ли эти обязанности в рамках непосредственной цели сделки <40>. Если бы договор был заключен и без них, то управомоченный может реализовать свое право, компенсировав отчуждателю в денежном эквиваленте стоимость исполнения данных обязанностей (при условии, что они имеют денежную оценку).

--------------------------------

<40> Schurig K. Op. cit. S. 133.

Предложив указанный вариант, К. Шуриг в рамках той же работы проанализировал, к каким договорным типам он может быть применен.

Нет сомнений, что при заключении купли-продажи, этот принцип будет работать, поскольку на третье лицо возложено денежное обязательство <41>.

--------------------------------

<41> Ibid. S. 134.

Напротив, договор дарения даже при таком варианте не охватывается преимущественными правом покупки <42>.

--------------------------------

<42> Ibidem.

В случае смешанного дарения К. Шуриг предлагает установить, какая из частей - возмездная или безвозмездная - рассматривается отчуждателем и объективно может быть оценена как основная <43>. Если ключевое предоставление имеет под собой в качестве основания договор дарения, управомоченное лицо не может реализовать свое право. Если же ключевое основание - купля-продажа, этот случай охватывается преимущественным правом. К. Шуриг также отмечает, что в последнем случае к дарению как побочной цели применяется § 507, что означает допустимость приобретения объекта управомоченным только по рыночной цене, а не по изначально заниженной, о которой отчуждатель договаривался с третьим лицом.

--------------------------------

<43> Ibid. S. 137 - 138.

Если имеет место договор мены, то необходимо установить, может ли управомоченное лицо предоставить обязанному те же объекты, что и его изначальный контрагент. Если, с точки зрения обязанного лица (а не объективно!), речь идет о родовом обязательстве и управомоченное лицо способно передать вещи такого рода и качества отчуждателю, то реализация преимущественного права возможна <44>. Например, когда объект, обремененный преимущественным правом, обменивается на определенное количество акций (если, конечно, речь идет не об обходе преимущественного права, а о настоящей мене, в рамках которой отчуждатель действительно намерен приобрести акции, а не ликвидный актив, который возможно беспрепятственно обменять на деньги), управомоченный может реализовать преимущественное право, если он способен передать отчуждателю такое же количество акций. Соответственно, в рамках судебного спора в подобном случае существенное значение будет иметь вопрос о наличии у управомоченного лица возможности исполнить обязательство третьего лица.

--------------------------------

<44> Schurig K. Op. cit. S. 135.

В случае с прекращением обязательства посредством предоставления отступного на первый взгляд сомнительно, как управомоченный может заменить кредитора, получающего отступное. Управомоченный не способен прекратить обязательство отчуждателя, поскольку он не обладает в отношении него распорядительной властью. Однако, как указывает К. Шуриг, такая оценка не учитывает существа соответствующих отношений <45>. Отступное должно быть разделено на две фазы: продажу вещи кредитору и погашение существующего долга в счет покупной цены, которую должен был бы уплатить кредитор. На это намекает и § 365 ГГУ, согласно которому если взамен исполнения передается вещь, то должник обязан гарантировать отсутствие недостатков вещи таким же образом, как продавец. Незримая покупная цена так и остается у кредитора, поскольку имеет место зачет покупной цены против возникшего ранее долга отчуждателя. Эта цель может быть достигнута и посредством вступления в сделку управомоченного, который должен будет уплатить покупную цену кредитору, погасив тем самым долг отчуждателя, что допускается § 267 ГГУ, регулирующим вопросы исполнения обязательства третьим лицом (по российскому праву - ст. 313 ГК РФ).

--------------------------------

<45> Ibid. S. 136.

Не остался без внимания и случай внесения вклада в имущество или в уставный капитал общества. Как указывает К. Шуриг, если непосредственная цель подобного действия заключается в передаче определенного объекта обществу, например, для приобретения прав участия, то управомоченный не сможет реализовать преимущественное право <46>. Однако если непосредственная цель состоит в придании обществу, которому передается актив, большей денежной стоимости, то, по мнению К. Шурига, в подобных ситуациях эта цель может быть достигнута и управомоченным лицом, которое вместо объекта, обремененного преимущественным правом, передает в данное общество денежный эквивалент. Справедливости ради К. Шуриг тут же оговаривается, что различить приведенные ситуации крайне сложно. В подобных случаях управомоченному удастся реализовать свое право, только если он докажет, что в действиях обязанного лица имеются явные признаки обхода преимущественного права.

--------------------------------

<46> Ibid. S. 136 - 137.

При таком подходе, заявляя иск о переводе прав и обязанностей на себя, управомоченное лицо должно доказать, что совершена сделка, направленная на отчуждение объекта, обремененного преимущественным правом (1), и истец имеет возможность исполнить обязательство третьего лица (2). Именно эти обстоятельства будут решающими с точки зрения исхода судебного спора.

Концепция К. Шурига получила большую популярность в Германии <47>. Предложенный им подход представляет собой третий вариант определения сферы действия преимущественного права. Согласно этой концепции, преимущественное право будет работать во всех случаях отчуждения объекта, если управомоченное лицо сможет доказать, что оно способно исполнить обязательство, возложенное на третье лицо. В рамках данного подхода сфера действия преимущественного права не ограничивается куплей-продажей, но включает в себя отступное, ренту, мену родовых вещей. Следует обратить внимание на то, что преимущественное право может быть реализовано не только в тех случаях, когда обязанное лицо пытается прикрыть куплю-продажу меной, рентой или отступным, но и во всех ситуациях, когда лицо намеренно произвести отчуждение посредством указанных сделок (без каких-либо попыток обхода преимущественного права). В случае с внесением вклада в уставный капитал, как представляется, К. Шуриг не до конца выдерживает изложенный им критерий реализации преимущественного права при возможности управомоченного лица обеспечить достижение отчуждателем непосредственной цели. Как было указано выше, под непосредственной целью К. Шуриг подразумевает встречное предоставление, которое получает отчуждатель. При внесении вклада в уставный капитал таким предоставлением будет получение корпоративных прав в рамках доли участия в обществе. Однако в рамках этого примера ученый говорит о том, что преимущественное право может быть реализовано и в том случае, если непосредственная цель заключалась в финансировании общества. Как представляется, в терминологии К. Шурига цель финансирования будет уже опосредованной. В целом возможно представить себе ситуацию, исходя из концепции К. Шурига, когда преимущественное право может быть реализовано и при внесении объекта в уставный капитал. Например, если управомоченное лицо также имеет долю в указанном обществе в размере не меньшем, чем должно получить обязанное лицо, непосредственная цель обязанного лица может быть достигнута и посредством действий управомоченного.

--------------------------------

<47> Westermann H.P. in:  Kommentar zum BGB. 5. Aufl. § 463. Rn. 19.

Переходя к четвертому варианту определения сферы действия преимущественного права, во многом основанному на концепции Франца Быдлински и поддержанному в Германии, в частности, Мартином Йозефом Шермайером <48>, необходимо отметить, что его развитие осуществлялось в том числе в рамках критики концепции К. Шурига.

--------------------------------

<48> Karollus M. Umgehung von Vorkaufsrechten durch Einbringung der belasteten Sache in eine Gesellschaft mit nachfolgender  // Juristische Blatter (JBl). 2012. H. 9. S. 560; Schermaier M.J. Op. cit. S. 261.

Так, М. Шермайер обращает внимание на то, что указанный подход не разделяет вопросы определения сфер действия преимущественного права, с одной стороны, и обхода преимущественного права покупки - с другой <49>. Случаи обхода при такой концепции теряют свою нишу, поскольку в любом споре о реализации преимущественного права, по сути, будет один ключевой вопрос: может ли управомоченное лицо исполнить обязательства, возложенные на третье лицо <50>? При этом утрачивается сущностное различие. В рамках ситуаций, когда фиксируется обход преимущественного права (посредством притворной сделки), устанавливается недобросовестность действий обязанного лица. Вместе с тем поведение отчуждателя должно оцениваться по-разному в зависимости от того, действовал ли он добросовестно или противоправно. До тех пор, пока не установлено злоупотребление со стороны обязанного лица, случай преимущественного права покупки может оцениваться только на основании объективных признаков, обусловленных критериями разграничения различных договорных типов. Концепция же К. Шурига предполагает, что преимущественное право теоретически может быть реализовано практически при любом возмездном отчуждении объекта, если только управомоченное лицо докажет, что оно способно исполнить обязательство за третье лицо. Таким образом, критерий сферы действия преимущественного права несколько смещается с вопроса о том, на каком основании отчужден объект, к вопросу о том, может ли управомоченное лицо исполнить обязательство приобретателя (на стадию исполнения). Это означает, что несколько стирается различие между добросовестным отчуждателем, избравшим определенный договорный тип (не куплю-продажу) как форму отчуждения по каким-то рациональным причинам, и недобросовестным, избравшим не куплю-продажу с целью обойти преимущественное право.

--------------------------------

<49> Schermaier M.J. Op. cit. S. 261, 268.

<50> Schurig K. Op. cit. S. 160 - 161. Как представляется, при концепции К. Шурига сфера обхода действительно сужается, но не исключается целиком. В частности, обход может быть зафиксирован при попытке прикрыть возмездную сделку безвозмездной или представить родовое обязательство как индивидуальное. В то же время возможно сказать, что эти обстоятельства исследуются не в рамках оценки наличия/отсутствия обхода, а в контексте вопроса о том, может ли управомоченное лицо заменить приобретателя и исполнить возложенные на него обязанности.

Кроме того, критерий, предложенный К. Шуригом, критикуется с позиций чрезмерного ограничения свободы отчуждателя <51>. Напомним, что немецкий законодатель исходит из того, что преимущественное право работает только при отчуждении объекта посредством купли-продажи. Такое значительное расширение сферы действия преимущественного права ограничивает свободу обязанного лица.

--------------------------------

<51> Schermaier M.J. Op. cit. S. 260.

В этой связи предлагается более сбалансированный подход, основанный в первую очередь на предпосылке о том, что закон и (или) договор ограничивает сферу действия преимущественного права куплей-продажей. Авторы данной концепции исходят из функции купли-продажи как сделки, направленной на отчуждение объекта <52>. Купля-продажа - это с позиции продавца во многом обезличенный договор. Продавцу, по сути, все равно, кто заплатит ему деньги, - главное, чтобы они были уплачены в установленный договором срок в полном объеме. Деньги не подвержены эвикции, у них нет скрытых недостатков, а значит, продавец не будет предъявлять покупателю какие-либо требования в дальнейшем (даже гипотетически). Итак, купля-продажа для продавца - это во многом обезличенный договор как с точки зрения контрагента, так и с точки зрения встречного предоставления. Значит, объективно договорный тип не может быть приравнен к купле-продаже, если в рамках него объективно или личность приобретателя, или встречное предоставление имеет значение для отчуждателя <53>. В этой связи не допускается распространение действия преимущественного права на случаи мены, дарения, смешанного дарения или внесения вклада в уставный капитал. Другое дело - отступное или отчуждение объекта посредством договора пожизненной ренты.

--------------------------------

<52> Karollus M. Op. cit. S. 560 - 561.

<53> Schermaier M.J. Op. cit. S. 261.

Комментируя указанную позицию, М. Шермайер отмечает, что подобное распределение договорных типов нуждается, однако, в дополнении. В определенных случаях договор мены также может быть объективно приравнен к купле-продаже, если предметом встречного предоставления выступают родовые вещи, имеющие характер платы, которые могут быть предоставлены неопределенным количеством лиц <54>. При этом, как представляется, в части мены критерием будет не наличие родового или индивидуального обязательства (как у К. Шурига), а отождествление объекта, предоставляемого третьим лицом, с деньгами. Ведь ключевой критерий в данном случае - намерен ли отчуждатель выручить денежные средства за отчуждаемый объект. В целом, думается, следует несколько критически оценить допустимость реализации преимущественного права при отчуждении объекта в рамках мены, в которой обязательство третьего лица является родовым. Можно отметить, что, в отличие от купли-продажи, при мене в случае удовлетворения иска о переводе произойдет замена должника по неденежному обязательству. При этом российский законодатель даже уступку неденежного требования позволяет запрещать договорным условием, которому придается абсолютный эффект (ст. 388 ГК РФ). Кроме того, в случае с меной встречное предоставление предполагает передачу объекта, который, в отличие от денег, может стать предметом эвикции и (или) содержать скрытые дефекты.

--------------------------------

<54> Ibid. S. 262.

В рамках изложенной концепции ключевой вопрос заключается в том, намеревалось ли обязанное лицо произвести отчуждение объекта за деньги. Чтобы это выяснить, необходимо имеющиеся договорные типы классифицировать в зависимости от того, предполагает ли обязательство специфическое предоставление и (или) учитывает ли оно особенности контрагента. Вместе с тем избрание того или иного договорного типа отчуждения не предопределяет возможность реализации преимущественного права - это лишь первая ступень в логике рассуждений <55>.

--------------------------------

<55> Подробнее об этом см.: Schermaier M.J. Op. cit. S. 268 - 271.

Если отчуждатель выбирает договорный тип, в котором объективно имеет значение или личность контрагента, или встречное предоставление, по общему правилу будет считаться, что преимущественное право не может быть реализовано. Однако управомоченное лицо может опровергнуть эту презумпцию, доказав, что обязанное лицо на самом деле намеревалось реализовать объект за деньги. Именно здесь будет иметь место область применения обхода преимущественного права.

Если же отчуждатель избирает договорный тип, который объективно свидетельствует о его намерении произвести отчуждение объекта за деньги (рента, отступное), по общему правилу управомоченный может реализовать преимущественное право. Однако обязанное лицо может опровергнуть эту презумпцию, доказав, что на самом деле в его планы не входит отчуждение объекта за деньги (например, что цена ренты настолько незначительна, что, по сути, эта сделка представляет собой смешанное дарение).

Таким образом, отчуждение объекта посредством того или иного договорного типа должно влиять лишь на распределение бремени доказывания в рамках спора о реализации преимущественного права.

Получается, что сфера свободы отчуждателя при таком подходе несколько , чем это могло бы следовать при буквальном прочтении текста нормы. Оказывается, что в ряде случаев, когда для отчуждателя не имеет значения ни встречное предоставление, ни личность контрагента, он должен отдать предпочтение купле-продаже, а не иному договорному типу <56>. В то же время, как было отмечено выше, такое распределение договорных типов может рассматриваться исключительно в качестве опровержимой презумпции. Как отчуждатель вправе доказать, что в рамках пожизненной ренты для него существенное значение имеет личность контрагента, так и управомоченное лицо может говорить о том, что определенный договорный тип избран отчуждателем в целях обхода преимущественного права покупки.

--------------------------------

<56> Ibid. S. 264.

Таким образом, при определении сферы действия преимущественного права можно выделить по меньшей мере четыре возможных подхода, которые по-разному определяют, когда оно может быть реализовано:

1. только при совершении купли-продажи (субъективный критерий - воля обязанного лица);
2. если обязанное лицо посредством отчуждения объекта намерено получить денежные средства (объективный критерий - намерение получить денежные средства);
3. если управомоченное лицо объективно может исполнить обязательства, возложенные на контрагента отчуждателя (объективный критерий - возможность замены третьего лица на управомоченного);
4. если управомоченное лицо отчуждает объект на основании возмездной (или также безвозмездной) сделки (объективный критерий - наличие эквивалента - в случае исключения безвозмездных сделок).

В зависимости от того, какой из вариантов будет избран правопорядком применительно к конкретному преимущественному праву, по-разному будут определяться область его действия и сфера его обхода.

В дальнейшем в рамках настоящей статьи планируется показать, какое место обход преимущественного права занимает в российской судебной практике. Указанный раздел необходимо предварить небольшим обзором, отражающим, насколько в целом свободно обязанное лицо в совершении действий, которые объективно будут препятствовать управомоченному лицу реализовать преимущественное право покупки. Как представляется, это позволит показать, что избрание отличного от купли-продажи договорного типа - далеко не единственный способ на законных основаниях воспрепятствовать управомоченному лицу реализовать преимущественное право.

3. Свобода обязанного лица

Тезис о том, что преимущественное право не так уж сильно и ограничивает обязанное лицо, может быть вполне правдоподобным. Автономия воли отчуждателя проявляется сразу в нескольких вопросах.

В частности, обязанное лицо вправе выбирать, отчуждать объект, обремененный преимущественным правом, или нет <57>. Так, если создается ООО под конкретную цель на срок в пять лет и ни один участник не изъявляет намерение реализовать свою долю, то преимущественное право вообще не имеет ни малейшего шанса на реализацию.

--------------------------------

<57> Wolf M., Neuner J. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. 10. Aufl. , 2012. S. 411.

Отчуждение объекта может никогда не состояться, в частности, поскольку контролирующее лицо распоряжается этим объектом не посредством его отчуждения, а путем отчуждения 100%-ной доли в обществе, которое обладает соответствующей спорной долей (например, если объект, обремененный преимущественным правом, изначально приобретается обществом, не имеющим иных значимых активов (или в итоге ставшим таковым), а реальный бенефициар отчуждает не долю, обремененную преимущественным правом, а 100%-ную долю в обществе-участнике).

Кроме того, чтобы извлечь из объекта его ценность, собственнику вещи необязательно отчуждать его <58>. В частности, объект может быть заложен, что объективно окажет негативное влияние на намерение управомоченного лица его приобрести (например, если заложенный объект объективно на рынке стоит 10 руб., а продается третьему лицу (которое не является залогодержателем) за 100 руб. (по рыночной цене незаложенного объекта)). Получив уведомление о намерении реализовать объект, управомоченное лицо окажется в затруднительном положении. Оно может реализовать преимущественное право, уплатив 100 руб., но нет никакой гарантии, что отчуждатель погасит кредит и объект не будет реализован с торгов (в таком случае управомоченному лицу опять потребуется его выкупить). Если же управомоченное лицо откажется от приобретения объекта, оно утратит преимущественное право и его купит третье лицо (которое уверено в исполнении продавцом обязательства по погашению кредита, что приведет к снятию обременения).

--------------------------------

<58> Schurig K. Op. cit. S. 152 - 154.

Помимо этого, даже если обязанное лицо приняло решение реализовать объект, обремененный преимущественным правом, оно свободно в выборе способа отчуждения. Обязанное лицо может не использовать ни один из возможных договоров, а инициировать реорганизацию в форме выделения, передав выделившемуся лицу вместе с другим имуществом свою долю в ООО. При таком развитии событий доля окажется уже не у обязанного лица, а у вновь созданного общества. Обязанное лицо в свою очередь теперь будет вправе распоряжаться 100%-ной долей созданного общества, чему обладатель преимущественного права покупки уже никак помешать не сможет (если только в рамках подобной реорганизации не будут зафиксированы признаки обхода преимущественного права).

Следующее проявление свободы обязанного лица заключается в том, что если оно решит реализовать объект договорным способом, то у него сохранится право избрать договорный тип <59>. В частности, совершенно необязательно отчуждать объект по договору купли-продажи. Его реализация может состояться посредством мены, отступного, ренты и т.д. Как было отмечено выше, данный вопрос существенным образом связан со сферой действия преимущественного права покупки.

--------------------------------

<59> Schermaier M.J. Op. cit. S. 260.

Наконец, даже если обязанное лицо выбирает куплю-продажу как способ отчуждения объекта, оно свободно в формулировании условий, придающих сделке правовой эффект, а также в определении содержания такого договора (если, конечно, соглашением о преимущественном праве не предусмотрены специальные условия, на которых объект будет выкуплен управомоченным лицом <60>) <61>.

--------------------------------

<60> О вопросах, связанных с установлением в уставе заниженной цены покупки доли при осуществлении преимущественного права, и способах защиты отчуждателя см.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк; Он же. Новая жизнь российского корпоративного права и ограничения на отчуждение доли (акций). С. 21 - 22; Чупрунов И.С. Указ. соч. С. 55 - 61.

<61> Скловский К., Смирнова М. Указ. соч.

В частности, договор может быть заключен под условием <62>. Например, договор купли-продажи обязанного лица и третьего лица может содержать условие о том, что его действие ставится в зависимость от совершения иных сопутствующих сделок. Как представляется, постановка договора купли-продажи между обязанным и третьим лицами под условие реализации управомоченным лицом предоставленного ему права не должна оказывать правового эффекта на управомоченное лицо. Подобное условие целесообразно оценивать как создающее эффект только между обязанным лицом и первоначальным приобретателем (третьим лицом) <63>.

--------------------------------

<62> Подробнее об этом см.: Schurig K. Op. cit. S. 139 - 142; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 94 - 95.

<63> Medicus D., Lorenz St. Op. cit. S. 126; Weidenkaff W. in: Palandt Kommentar zum BGB. 78. Aufl. S. 708.

Кроме того, договор, направленный на отчуждение объекта, может содержать определенный порок, влекущий ничтожность или оспоримость сделки <64>. Так, российской практике известны случаи, когда отчуждатель, видимо, проверяя реакцию управомоченного лица, совершает сделку, направленную на отчуждение объекта, при отсутствии обязательного нотариального удостоверения. Последующий иск о переводе прав и обязанностей отклоняется вследствие ничтожности договора из-за порока формы <65>. Иллюстрацией совершения оспоримой сделки может служить заключение договора при отсутствии одобрения. Так, отчуждение доли в дочернем обществе требует от продавца одобрения со стороны общего собрания. Однако купля-продажа заключается без этого одобрения. Впоследствии, если управомоченное лицо реализует или не реализует преимущественное право покупки, на оспаривание договора будет еще девять месяцев (возможны варианты в зависимости от осведомленности управомоченного лица и участника общества о нарушенных правах). Зафиксировать недобросовестное поведение управомоченному лицу в подобном случае, как представляется, удастся далеко не всегда, поскольку акционер/участник отчуждателя, вышедший с иском об оспаривании сделки, вполне может иметь свой собственный интерес, не связанный с реализацией преимущественного права покупки.

--------------------------------

<64> Подробнее об этом см.: Schurig K. Op. cit. S. 143 - 147; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 90 - 91.

<65> Постановление 9-го ААС от 25 октября 2018 г. N 09АП-51657/2018 по делу N А40-200671/2017.

Способ защиты, предоставленный управомоченному лицу, предполагает по общему правилу, что оно вправе вступить в договор с обязанным лицом на условиях, идентичных условиям, указанным в договоре между обязанным и третьим лицами (например, в договоре предусмотрено право продавца на немотивированный отказ от договора (безусловное или обусловленное осуществлением преимущественного права покупки)).

В российской практике нередко встречаются ситуации, когда в целях воспрепятствования реализации управомоченным лицом своего права продавец и покупатель заключают соглашение о расторжении договора купли-продажи.

Так, в рамках одного из дел соглашение о расторжении было якобы заключено за один день до предъявления управомоченным лицом иска о переводе на себя прав и обязанностей покупателя. Отказывая в удовлетворении иска, суды основывались на том, что соглашение о расторжении было реально исполнено, а акции возвращены первоначальному отчуждателю. Суды отметили, что на момент рассмотрения данного спора на стороне истца отсутствует охраняемый законом интерес, обусловливающий реализацию преимущественного права выкупа акций, что исключает удовлетворение иска <66>. Если интерес акционера/участника усматривать исключительно в защите общества от вторжения третьих лиц, то в данном случае этот интерес действительно был защищен посредством возврата объекта первоначальному отчуждателю. В то же время такой подход может быть оценен критически, поскольку с момента заключения договора купли-продажи у управомоченного лица возникло секундарное право требовать перевода прав и обязанностей покупателя. Стороны первоначального договора не могут своим двусторонним соглашением повлиять, а тем более прекратить уже возникшее право третьего лица. Обратный подход противоречит п. 3 ст. 308 ГК РФ. Правовой эффект соответствующего соглашения о расторжении должен распространяться только на его участников, но не на третье лицо <67>.

--------------------------------

<66> Постановление АС Московского округа от 20 июля 2018 г. N Ф05-5570/2018 по делу N А41-22246/17; см. аналогичный подход: Постановления АС Московского округа от 8 июня 2017 г. N Ф05-7088/2017 по делу N А40-127427/16, АС Северо-Западного округа от 24 августа 2016 г. N Ф07-5680/2016 по делу N А56-22823/2015, АС Северо-Кавказского округа от 5 октября 2018 г. N Ф08-6652/2018 по делу N А15-5362/2017.

<67> Данный подход находит поддержку в Германии (см.: Medicus D., Lorenz St. Op. cit. S. 125; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 92 - 93).

Помимо этого, договор купли-продажи может содержать дополнительные обязательства третьего лица, которые управомоченный объективно не в состоянии будет исполнить. Так, управомоченный не сможет предоставить в залог индивидуально-определенную вещь, принадлежащую третьему лицу. Для подобных ситуаций представляется удачным немецкий подход, используемый при реализации преимущественного права покупки <68>. Согласно § 466 ГГУ при наличии подобных сопутствующих дополнительных обязанностей третьего лица по отношению к продавцу, которые обладатель преимущественного права покупки не в состоянии выполнить, он должен возместить продавцу их стоимость. Если денежная оценка невозможна, реализация преимущественного права покупки исключается. Соглашение о сопутствующих обязанностях не учитывается, если договор с третьим лицом был бы заключен и без них. Эта норма призвана гарантировать обязанному лицу возможность свободного формулирования условий договора купли-продажи. В то же время законодатель заботится и об интересах обладателя преимущественного права покупки, препятствуя его обходу. Получается, что по общему правилу продавец свободно конструирует выгодные ему условия договора, включая в него в том числе дополнительные обязанности покупателя. Реализуя право преимущественной покупки, покупатель возлагает на себя в том числе эти сопутствующие обязанности. Если он их не может выполнить, то вместо них осуществляется денежная компенсация с предварительной оценкой их стоимости. Если денежная оценка невозможна, то одна из сторон понесет потери, в зависимости от того, является ли дополнительная обязанность настолько значимой, что договор купли-продажи не мог бы быть заключен при ее отсутствии <69>.

--------------------------------

<68> Weidenkaff W. in: Palandt Kommentar zum BGB. 78. Aufl. S. 709.

<69> Westermann H.P. in:  Kommentar zum BGB. 5. Aufl. § 466. Rn. 2 - 3.

Обязанное лицо также вправе продать объект преимущественного права покупки вместе с другими объектами, которые не имеют подобных обременений. В российской практике подобный подход нередко имеет место при отчуждении здания, принадлежащего лично продавцу, и находящегося под ним земельного участка, который является предметом общей долевой собственности <70>. Как отмечают суды, при отсутствии у истца права преимущественной покупки объектов недвижимости, расположенных на спорном земельном участке, отсутствует и преимущественное право покупки доли в общей долевой собственности на спорный земельный участок. Данная доля следует судьбе недвижимого имущества, для размещения и эксплуатации которого она выделена и предназначена <71>. Также отмечается, что правовой режим помещений, относящихся к общему имуществу здания, находящегося в долевой собственности, не позволяет им быть самостоятельным предметом договора купли-продажи, в связи с чем истец не вправе требовать перевода на него прав и обязанностей по договору купли-продажи <72>.

--------------------------------

<70> Постановление АС Западно-Сибирского округа от 8 июня 2020 г. N Ф04-6948/2018 по делу N А46-16323/2018.

<71> Постановления АС Западно-Сибирского округа от 5 июня 2015 г. N Ф04-18310/2015 по делу N А70-9453/2014, ФАС Дальневосточного округа от 25 июля 2013 г. N Ф03-2818/2013 по делу N А73-15155/2012.

<72> Постановление АС Западно-Сибирского округа от 27 октября 2016 г. N Ф04-5266/2016 по делу N А45-15236/2015.

В то же время, если лицо отчуждает в рамках одной сделки несколько не связанных между собой объектов, суд может посчитать, что подобная сделка нарушает права и законные интересы обладателя преимущественного права покупки. Так, ВАС РФ отменил судебные акты, утвердившие мировое соглашение, поскольку в рамках него в счет погашения долга передавался в том числе объект, обремененный преимущественным правом покупки. Направляя дело на новое рассмотрение, Суд указал, что условиями мирового соглашения не установлена отдельно стоимость каждой позиции передаваемого должником кредитору имущества, в том числе и имущества, составляющего долю заявителя в праве собственности на недвижимое имущество, а указана лишь общая сумма задолженности, в счет погашения которой передается весь комплекс движимого и недвижимого имущества. Отсутствие цены доли должника в праве собственности переданного по мировому соглашению имущества также исключает возможность предъявления управомоченным лицом иска о переводе на него прав и обязанностей покупателя, чем нарушаются его права <73>.

--------------------------------

<73> Постановление Президиума ВАС РФ от 5 апреля 2012 г. N 14055/11 по делу N А71-7560/2010. Аналогичный подход находит поддержку и в Германии (см.: Weidenkaff W. in: Palandt Kommentar zum BGB. 78. Aufl. S. 709).

Приведенные выше условия купли-продажи являются вполне действительными. Однако продавец, злоупотребляя своей свободой формулирования условий договора купли-продажи, может включить в него ряд притворных, невыгодных покупателю условий, призванных отбить у управомоченного лица намерение реализовать преимущественное право покупки (вероятно, подобные действия должны пресекаться в первую очередь правоохранительными органами на основании УК РФ). Так, продавец реализует объект третьему лицу по рыночной цене, но в договоре специально указывается цена в три раза дороже, чтобы уменьшить вероятность реализации преимущественного права. Подобные случаи крайне сложно установить. Например, рыночная цена объекта - 10 млн руб., но в договоре указана стоимость в 30 млн руб. При этом оплата поделена на три равные части с промежутком в четыре месяца. В такой ситуации по истечении трех месяцев для реализации преимущественного права покупки управомоченный так и не узнает, было это условие о цене притворным в части 20 млн руб. или нет. Получается, что управомоченный должен или сразу соглашаться на 30 млн руб., или терпеливо ожидать наступления срока второго (или третьего) транша и "наудачу" выходить в суд с иском о переводе прав и обязанностей, ссылаясь на то, что второй и (или) третий платеж так и не был произведен, попутно истребуя по ст. 66 АПК РФ банковские выписки продавца и покупателя по сделке.

Приведенные выше проявления свободы должника, показывают, что выбор договорного способа защиты - это лишь один из возможных вариантов, который объективно может воспрепятствовать управомоченному лицу реализовать его право. В то же время именно данная область нередко становится предметом оценки со стороны судов, как правило, по искам управомоченных лиц о переводе на себя прав и обязанностей по договору между отчуждателем и третьим лицом. В этой связи целесообразно перейти к обсуждению вопроса о том, какие критерии используются российскими судами в целях установления обхода преимущественного права покупки.

4. Обход преимущественного права покупки посредством избрания иного договорного типа

Прежде чем приступить к обсуждению правовых проблем, связанных с обходом преимущественного права в рамках конкретных договорных типов, необходимо ответить на вопрос о том, следует ли подобные действия квалифицировать как притворную сделку или как сделку, совершенную в обход преимущественного права, установленного законом или соглашением.

В п. 3 информационного письма N 131 к соответствующим сделкам применяется п. 2 ст. 170 ГК РФ; при этом обращается внимание на факт установления направленности воли обязанного и третьего лиц на возмездное отчуждение объекта в счет денежных средств. Аналогично и в п. 88 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25).

Если определять соотношение категорий "обход закона" и "притворная сделка", то следует отметить, что признаком сделки в обход закона является то, что ее правовые последствия желаемы сторонами, в то время как при совершении притворной сделки стороны, напротив, скрывают ту сделку, которую они на самом деле хотели совершить <74>. Однако в доктрине отмечается некоторое сходство между данными категориями <75>. Так, указывается, что в ряде случаев в рамках притворной сделки цель может заключаться в том, чтобы вместо нормы, которая применялась бы к прикрываемой сделке, применить другую, более выгодную для сторон норму, распространяющуюся на договорный тип, к которому относится притворная сделка <76>. В этой связи их сложно отличить от сделок в обход закона, если речь идет о том, чтобы посредством заключения притворной сделки избежать применения какого-либо запрета. В отношении нашего вопроса внешне одни и те же действия могут быть квалифицированы как притворная сделка или как сделка в обход преимущественного права в зависимости от воли ее участников <77>. Так, в одном случае имеет место дарение одной акции и продажа 10 по цене 11 акций (притворная сделка), в другом - дарение одной акции и продажа 10 по цене 10 акций (обход). Разница практически неразличима (третьи лица наверняка не смогут сказать, считают ли участники сделки установленную цену стоимостью 10 или 11 акций).

--------------------------------

<74> Wolf M., Neuner J. Op. cit. S. 453.

<75> Kramer E.A. in:  Kommentar zum BGB. 5. Aufl. § 117. Rn. 19.

<76> Leitner Th. Die Abgrenzug zwischen Schein- und  // Steuer- und Wirtschafts-Kartei (SWK). 2012. Nr. 2. S. 77.

<77> Ibid. S. 79. Представляется, что в том же ключе высказывается позиция и в классическом учебнике кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова (см.: Гражданское право: учебник: в 4 т. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2019. С. 439 (автор - А.М. Ширвиндт)). В то же время в п. 88 Постановления N 25 в качестве примера притворной сделки, прикрывающей единый договор купли-продажи, приводится дарение части доли третьему лицу с целью дальнейшей продажи оставшейся части в обход правил о преимущественном праве других участников на покупку доли.

В то же время логика установления притворной сделки и сделки в обход закона различается <78>. В частности, в притворных сделках фокус внимания должен быть направлен на волю сторон и на различие между желаемым и тем, что было содержанием волеизъявления <79>. При оценке притворной сделки не ставится вопрос об интерпретации/толковании нормы права, которую пытались обойти. Исследуются только фактические обстоятельства на предмет выявления подлинной воли сторон <80>. При оценке сделок в обход закона, напротив, рассматривается, могут ли сложившиеся фактические обстоятельства покрываться определенной нормой.

--------------------------------

<78> Тололаева Н.В. Указ. соч.

<79> Leitner Th. Op. cit. S. 78, 79.

<80> Kramer E.A. in:  Kommentar zum BGB. 5. Aufl. § 117. Rn. 9.

Однако по факту одни и те же обстоятельства (применительно к нашей проблеме) будут сигнализировать как о наличии у обязанного и третьего лиц воли на совершение иной сделки вместо прикрывающей (воли на куплю-продажу, на обмен объекта на деньги), т.е. о притворности, так и об обходе ограничений, установленных преимущественным правом (обмен на деньги означает, что желаемая сторонами сделка входит в сферу действия преимущественного права). Безусловно, между притворной сделкой и сделкой, совершенной в обход закона, достаточно много различий (например, в вопросе о необходимости доказывания намерения участников сделки на заключение прикрываемой сделки <81>; в том, что прикрываемая сделка может и не противоречить закону; в оценке правовых последствий притворной сделки и сделки в обход закона, если на нее полагалось добросовестное третье лицо, и т.д.). Однако применительно к нашему вопросу они представляются незначительными <82>.

--------------------------------

<81> В п. 87 Постановления N 25 указывается, что намерения одного участника совершить притворную сделку для применения п. 2 ст. 170 ГК РФ недостаточно. В то же время применительно к квалификации сделки как совершенной в обход закона доказывание такого намерения не требуется (см.:  in:  Kommentar zum BGB. § 134. Rn. 16).

<82> Как отмечает Д.В. Ломакин, в подобном случае "притворная сделка будет являться сделкой, совершенной в обход закона, устанавливающего для акционера закрытого акционерного общества особый способ осуществления права распоряжения акциями путем их продажи" (Ломакин Д.В. Указ. соч.). Н.В. Тололаева указывает, что "если основываться на том, что о правовых последствиях сделки сообщает не только воля сторон, но и в самой правовой системе принято, что за определенными формами социального взаимодействия следуют правовые последствия, то мнимой будет признаваться та сделка, форма которой не соответствует ее реальному содержанию, и сферы действия мнимых сделок и сделок в обход закона совпадут" (Тололаева Н.В. Указ. соч.).

Как было отмечено выше, сфера действия обхода преимущественного права покупки напрямую зависит от того, при совершении каких сделок, направленных на отчуждение объекта, управомоченное лицо имеет возможность реализовать свое право. Если преимущественное право охватывает, например, договор мены, то невозможно представить себе обход преимущественного права с его помощью. Обход может иметь место лишь тогда, когда избранный обязанным лицом договорный тип сам по себе не подпадает под сферу действия преимущественного права.

Применительно к договору мены оценка российскими судами попыток обхода преимущественного права имеет место в корпоративном праве при отчуждении долей в ООО и акций непубличного общества. В подобных случаях ключевым вопросом судебного разбирательства является установление факта наличия у обязанного лица намерения произвести отчуждение вещи за деньги.

Соответствующее обстоятельство может быть установлено путем представления доказательств, подтверждающих намерение обязанного лица сразу продать вещь, полученную во исполнение договора мены <83>. Эффективным подтверждением также могут выступать факты, свидетельствующие о том, что обязанное лицо не намерено осуществлять права собственника вещи, получаемой по договору мены.

--------------------------------

<83> Постановление АС Уральского округа от 28 августа 2017 г. N Ф09-4494/17 по делу N А60-28774/2016.

Иллюстрацией этого может быть судебный спор, в рамках которого участники общества доказывали, что обязанное лицо обменяло свои акции на акции другого общества, не имея намерения осуществлять распорядительную власть и контроль над полученными акциями. Данное обстоятельство было подтверждено тем, что обязанное лицо получило акции от контрагента только после подписания договора залога, по которому полученные обязанным лицом акции были заложены лицу, аффилированному с его контрагентом по договору мены. Суд посчитал значимым, что обязанное лицо получило пакет акций в уже обремененном виде без права фактического распоряжения ими. Не менее важным обстоятельством явилось также то, что незадолго до заключения договора мены московское УФАС России удовлетворило ходатайство залогодержателя о приобретении 100% акций общества, часть из которых обязанное лицо получило по договору мены. Указанные факты в совокупности послужили достаточным доказательством того, что реальным намерением обязанного лица являлось получение стоимости отчужденных акций в денежном выражении <84>.

--------------------------------

<84> Постановление АС Московского округа от 29 августа 2019 г. N Ф05-11541/2019 по делу N А40-242423/2017.

Самостоятельную группу случаев обхода преимущественного права через договор мены составляют те, в которых мена выступает лишь дополнительным первоначальным предоставлением, в то время как основную роль играет доплата <85>. Эта ситуация может быть обыграна несколькими способами. Во-первых, обязанное лицо может обменять объект на вещи, представляющие существенно меньшую ценность, и договориться о внесении третьим лицом (приобретателем) доплаты. Во-вторых, обязанное лицо может сначала обменять небольшую часть своей доли на равноценную вещь, а затем продать оставшуюся долю по самостоятельной сделке.

--------------------------------

<85> Westermann H.P. in:  Kommentar zum BGB. 5. Aufl. § 466. Rn. 19.

Пример подобного дела имел место, когда лицо обменяло две принадлежащие ему акции на мобильный телефон, а через пять дней продало 6 476 оставшихся акций за 40 млн руб. В данном случае суд, фиксируя обход закона, обратил внимание как на неравноценность предметов мены, так и на факт отчуждения по договору мены незначительного количества акций по сравнению с последующей (совершенной через неделю) куплей-продажей. Указанные факты позволили установить истинную волю лица, направленную на реализацию акций в счет получения денежных средств, что квалифицируется как купля-продажа <86>.

--------------------------------

<86> Постановление АС Московского округа от 16 июля 2019 г. N Ф05-10877/2019 по делу N А41-16750/2018.

Спорным представляется вопрос о том, можно ли признать еще одним вариантом обхода преимущественного права заключение договора мены с последующим переходом к взысканию денежных средств в рамках ликвидационной стадии обязательства. Например, отчуждатель заключил соглашение об обмене принадлежащей ему доли на трубоукладчики. Впоследствии, после того как обмен произошел, обязанное лицо стало ссылаться на существенные недостатки трубоукладчиков и требовать возместить их стоимость для приобретения аналогичного товара на рынке (будет ли оно на самом деле приобретать новые трубоукладчики, неизвестно). По факту получится, что доля в ООО была предоставлена в счет денежных средств. В данном случае на момент совершения договора мены вполне может оказаться, что обязанное лицо не намеревалось осуществить обход преимущественного права покупки (что исключает возможность признать договор мены притворным, поскольку умысел должен наличествовать на момент совершения сделки). Более того, получив денежное возмещение от контрагента, предоставившего некачественный товар, обязанное лицо может заключить заменяющую сделку, что будет явно сигнализировать о том, что цель отчуждения объекта, обремененного преимущественным правом, не заключалась в получении денежных средств.

Иное дело, если по факту нарушения как такового не было, а стороны сослались на него, только чтобы осуществить изначально задуманный план о купле-продаже объекта, обремененного преимущественным правом.

Наконец, возможно помыслить и ситуацию, когда обязанное лицо действительно сперва намеревалось обменять объект на другую вещь, но ввиду нарушения контрагента на стадии исполнения обязательства решило воспользоваться ситуацией и предпочло взыскать абстрактные убытки вместо встречного предоставления. Как представляется, договор мены в подобном случае под притворную сделку все равно подпадать не будет. Остается лишь вопрос о том, распространяются ли норма/положение договора, устанавливающие преимущественное право, и на указанный случай (иными словами, можно ли зафиксировать в подобной ситуации обход). Если на этот вопрос ответить утвердительно, то окажется, что обязанное лицо связано определенным образом не только при избрании договорного типа, но и на стадии исполнения, поскольку не вправе использовать средства защиты, позволяющие ему получить вместо объекта денежные средства. Иными словами, при наличии существенного нарушения на стороне контрагента по договору мены кредитор (он же обязанное лицо) не вправе будет избирать средства защиты, приводящие к взысканию денежного эквивалента причитающегося ему товара. Если полученный им товар окажется полностью непригодным, он сможет требовать или замены товара, или отказа от договора и возврата объекта, обремененного преимущественным правом. Как представляется, подобная логика рассуждений ограничивает права обязанного лица несколько больше, чем это предполагает стандартное положение о преимущественном праве покупки. К сожалению, нам не встретились примеры судебных актов, в которых бы обсуждалась возможность или, напротив, недопустимость квалификации подобных действий как обхода преимущественного права.

Переходя к вопросу отчуждения объекта, обремененного преимущественным правом, на основании безвозмездной сделки, следует отметить, что сфера применения подобных сделок, направленных на отчуждение имущества, может быть несколько шире, чем у договора дарения.

Исторически существенное значение с точки зрения догматики имела классификация обязательств, подразделяющая договоры на те, которые предполагают эквивалентный обмен, и на сделки, являющие собой акты щедрости <87>. При этом последние могли быть осуществлены не всегда, а только в правильном месте, в правильное время и определенному лицу <88>. При такой концепции получалось, что вне классификации оказывались договоры, не предполагающие взаимный обмен, но и не отвечающие критериям акта щедрости. Как отмечается, на практике не шла речь об отказе в признании юридической силы за подобными сделками; в частности, суды признавали юридическую силу за уже состоявшимся, но, возможно, необдуманным дарением <89>. Аналогичный вопрос возникает при признании правопорядком дарения только в случае наличия animus donandi. В подобных ситуациях, вероятно, безвозмездная сделка, направленная на отчуждение имущества, окажется шире договора дарения <90>.

--------------------------------

<87> Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. Oxford, 1992. P. 13 - 15.

<88> Ibid. P. 14, 78.

<89> Ibid. P. 78.

<90> Признание animus donandi в качестве обязательного элемента дарения имеет место далеко не везде. В частности, в Германии дарением признается предоставление, посредством которого одно лицо из своего имущества обогащает другое лицо, если обе стороны согласны с тем, что предоставление осуществляется безвозмездно (§ 516 ГГУ). Ключевым обстоятельством выступает соглашение сторон о том, что имеет место безвозмездное увеличение имущества одаряемого за счет уменьшения имущества дарителя. При этом требование animus donandi для квалификации договора в качестве дарения не выдвигается. См.: Medicus D., Lorenz St. Op. cit. S. 150; Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1990. P. 502.

Применительно к российскому правопорядку п. 2 ст. 572 ГК РФ фиксирует, что договор дарения должен содержать ясно выраженное намерение совершить в будущем безвозмездную передачу вещи или права конкретному лицу либо освободить его от имущественной обязанности.

Согласно п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств" отношения кредитора и должника по прощению долга можно квалифицировать как дарение, только если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. В приведенном пункте отмечено, что об отсутствии намерения кредитора одарить должника может свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству между теми же лицами. В частности, такой имущественной выгодой может быть признано обеспечение возврата ранее возникшей задолженности в непрощенной части без обращения в суд.

Данный подход привел к тому, что безвозмездность передачи имущества является не единственным признаком договора дарения. Вторым обязательным квалифицирующим признаком такой сделки выступает вытекающее из соглашения сторон очевидное намерение дарителя передать имущество в качестве дара <91>.

--------------------------------

<91> Указание на это содержится в Определении ВС РФ от 14 апреля 2017 г. N 50-ПЭК17 по делу N А40-120254/2015, Постановлениях Президиума ВАС РФ от 25 апреля 2006 г. N 13952/05 по делу N А24-554,555/03-11, от 4 декабря 2012 г. N 8989/12 по делу N А28-5775/2011-223/12.

Логичным следствием этого выступает то, что в рамках правового поля образуются сделки, направленные на отчуждение имущества, которые являются безвозмездными, но не обладают вторым квалифицирующим признаком дарения, а потому не являются дарением. В частности, такой сделкой была признана безвозмездная передача дочерним обществом имущества в пользу материнской компании <92>. Не исключено, что подобные сделки рассматриваются как возмездные, во-первых, ввиду наличия презумпции возмездности в п. 3 ст. 423 ГК РФ, а во-вторых, с целью избежания последствий, предусмотренных подп. 1 п. 1 ст. 575 ГК РФ.

--------------------------------

<92> Постановление Президиума ВАС РФ от 4 декабря 2012 г. N 8989/12 по делу N А28-5775/2011-223/12.

Однако в классической дореволюционной и советской литературе отмечается, что с точки зрения определения категории безвозмездных сделок сделку можно признать таковой, если осуществляемое предоставление не имеет ни синаллагматической, ни условной, ни каузальной зависимости <93>.

--------------------------------

<93> Симолин А.А. Влияние момента безвозмездности в гражданском праве. Казань: Типо-лит. Императорского университета, 1916. С. 47 - 48; Черепахин Б.Б. Дарение по Гражданскому кодексу РСФСР / Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 17 - 19.

Приведенный подход применительно к преимущественному праву означает, что возможно отчуждение объекта посредством безвозмездной сделки (под ней понимается сделка, предполагающая передачу предоставления, не имеющего ни синаллагматической, ни условной, ни каузальной зависимости), которое, однако, не является дарением. Из этого следует, что при оценке такой сделки нельзя переквалифицировать ее в договор купли-продажи только на том основании, что стороны договора не могут доказать наличие animus donandi.

В российской судебной практике встречаются примеры, когда суды, оценивая безвозмездную сделку, требуют от истца доказать факт передачи обязанному лицу денежных средств, не исследуя вопрос о наличии у отчуждателя намерения одарить <94>.

--------------------------------

<94> Постановление АС Поволжского округа от 15 июня 2017 г. N Ф06-21250/2017 по делу N А12-55187/2016. Аналогичный подход поддержан судами в делах N А40-125869/2018, А40-56261/2013.

Таким образом, если из обстоятельств дела следует, что обладатель доли безвозмездно передал ее какому-либо лицу, не находящемуся с ним в родственной, корпоративной, трудовой или иной связи (и доля продолжает находиться у него), суд откажет управомоченному лицу в переводе на него прав и обязанностей, поскольку в деле отсутствуют доказательства возмездности такой сделки. При этом бремя доказывания передачи денежных средств за отчужденную долю возлагается на истца <95>.

--------------------------------

<95> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 июля 2013 г. по делу N А56-62521/2012.

При таком подходе неверным следует признать позицию, обязывающую отчуждателя доказать наличие намерения одарить. Во всяком случае суд не может, основываясь исключительно на этом обстоятельстве, прийти к выводу о том, что спорный договор прикрывает договор купли-продажи.

Следует отметить, что в судебной практике встречаются дела, в которых суды исследуют этот вопрос.

В частности, в рамках дела N А40-98289/2014 суд отклонил довод о том, что действия по дарению части доли были обусловлены исключительно желанием отблагодарить третье лицо за работу в должности директора общества. С 12 апреля 2013 г. директором общества является другое лицо. В ситуации действительного желания подарить часть доли в качестве благодарности за работу подобного рода сделка, по мнению суда, должна была иметь место в 2013 г., а не в 2014 г. после направления в общество оферты о продаже доли третьему лицу <96>.

--------------------------------

<96> Постановление АС Московского округа от 7 сентября 2015 г. N Ф05-11685/2015 по делу N А40-98289/2014.

По делу N А26-8904/2013 суд указал на отсутствие родственных связей между дарителем и одаряемым, экономическую невыгодность сделки для дарителя с учетом того, что он нуждался в денежных средствах, на несостоятельность довода о том, что намерение одарить вызвано тем, что одаряемый является состоятельным лицом и имеет возможность инвестировать средства в деятельность общества <97>.

--------------------------------

<97> Постановление АС Северо-Западного округа от 12 сентября 2016 г. N Ф07-5037/2016 по делу N А26-8904/2013.

Однако, как представляется, вывод о том, что сделка дарения прикрывает договор купли-продажи, поскольку у отчуждателя отсутствует намерение одарить, основанный исключительно на этом обстоятельстве, является логически неверным, поскольку, как было отмечено выше, не все безвозмездные договоры, направленные на отчуждение имущества, являются договорами дарения. Таким образом, отсутствие намерения одарить может быть доказательством того, что между обязанным и третьим лицами нет дарения, но истцу дополнительно нужно доказать также наличие возмездности в рамках соответствующего договора. В противном случае переквалификация дарения в непоименованную безвозмездную сделку не должна приводить к удовлетворению иска о переводе прав и обязанностей, поскольку последнее возможно лишь при доказанности факта прикрытия договора купли-продажи.

Классическим примером обхода преимущественного права через договор дарения является случай, когда обязанное лицо дарит третьему лицу незначительное количество принадлежащих ему акций, а затем продает ему же оставшуюся часть <98>. Этот казус отражен в п. 3 информационного письма N 131.

--------------------------------

<98> Гражданское право: учебник: в 4 т. Т. 3 / отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2020. С. 355 (автор - Е.А. Суханов); Бежан А.В., Киракосян С.А. Проблемы квалификации притворных сделок по распоряжению долями (акциями) в уставном капитале // Гражданское право. 2013. N 6 (СПС "КонсультантПлюс").

Примеры подобных дел встречаются в практике арбитражных судов. Так, в рамках одного из них обязанное лицо 30 мая 2014 г. подарило третьему лицу 2/150 доли в ООО, а через 12 дней продало ему же оставшиеся 98/150 доли. Суд удовлетворил иск управомоченного лица, отметив, что сделки (договоры дарения и купли-продажи), последовательно совершенные с незначительным временным интервалом, были направлены на возмездное отчуждение обязанным лицом своей доли третьему лицу в обход преимущественного права истца <99>.

--------------------------------

<99> Постановление АС Московского округа от 7 сентября 2015 г. N Ф05-11685/2015 по делу N А40-98289/2014.

В судебной практике нередко также встречается случай, когда один из участников/акционеров общества дарит третьему лицу незначительное количество акций/долей, а затем спустя непродолжительное время другой участник/акционер продает свою долю указанному новому участнику. В подобной ситуации участник/акционер, не являющийся ни дарителем, ни продавцом, выходит с иском о переводе прав и обязанностей на себя <100>.

--------------------------------

<100> Данная ситуация отличается от случаев, когда обязанное лицо само дарит небольшую часть акций/доли физическому лицу, не являвшемуся до этого участником общества, которое затем передает их третьему лицу (приобретателю).

Особенностью данных дел является то, что один из участников действительно совершил безвозмездную сделку по передаче акций/долей. По крайней мере, в анализируемых судебных делах истец не смог доказать возмездный характер такой сделки. В подобных случаях суды иногда отказывают в удовлетворении иска управомоченного лица, отмечая, что притворная сделка должна быть совершена между теми же лицами, что и прикрываемая <101>. При этом внимание акцентируется на наличии признаков возмездности у договора дарения <102>.

--------------------------------

<101> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 июля 2013 г. по делу N А56-62521/2012 (со ссылкой на правовую позицию, приведенную в Определении ВС РФ от 22 ноября 2011 г. N 23-В11-6 и Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 августа 2005 г. N 2601/05 по делу N А01-1783-2004-11).

<102> Постановление АС Московского округа от 23 мая 2019 г. N Ф05-6638/2019 по делу N А40-125869/2018.

Однако имеет место и иной подход. Так, иллюстрацией может служить дело, в котором участник А. был намерен продать свою долю третьему лицу Б. Для реализации этого намерения участник В. подарил по 0,22% долей третьим лицам Б., Г. и Д. Затем А. продал свою долю Д., а тот реализовал ее лицу Б. Все указанные сделки были совершены в пределах трех месяцев.

Удовлетворяя иск о переводе прав и обязанностей по сделке, суды принимают во внимание следующие факты <103>:

• незначительный промежуток времени;
• последовательность действий ответчиков (дарение, купля-продажа) свидетельствует об их согласованной воле, направленной на передачу 75% долей в уставном капитале общества третьему лицу с целью лишить истца возможности реализовать свое право преимущественного приобретения отчуждаемых долей и в конечном итоге на передачу полного корпоративного контроля лицу, не являющемуся участником общества;
• безвозмездно отчуждая 1% доли в уставном капитале, лицо прямо вводит в состав участников общества третье лицо - будущего покупателя 74% доли в уставном капитале общества, что дает ему право на корпоративный контроль в обществе;
• между сторонами договора дарения отсутствуют родственные или иные близкие отношения, которыми мог бы быть обусловлен безвозмездный характер договора.

--------------------------------

<103> Постановления АС Дальневосточного округа от 4 июля 2016 г. N Ф03-4875/2015 по делу N А59-248/2013, АС Московского округа от 13 апреля 2018 г. N Ф05-4227/2018 по делу N А40-195823/16, от 16 июля 2019 г. N Ф05-10877/2019 по делу N А41-16750/2018.

Следует отметить, что шансы управомоченного лица на удовлетворение иска существенного увеличиваются при успешном доказывании истцом намерения ответчиков обойти преимущественное право покупки. Так, в одном из дел доказательством намерения послужила электронная переписка дочери одного из ответчиков, осуществлявшей в обществе, доли которого продавались, трудовую деятельность. В рамках этой переписки, совершенной с рабочего компьютера, указанное физическое лицо подробно обсуждало возможность обхода преимущественного права и избрание соответствующего договорного типа <104>. В другом деле намерение ответчиков было доказано, поскольку ими был заключен предварительный договор под отлагательным условием вступления третьего лица в состав участников ООО посредством заключения и исполнения договора дарения между указанным третьим лицом и другим участником ООО <105>. Наконец, подтверждением намерения произвести отчуждение доли выступают действия обязанного лица по обращению к управомоченному с предложением приобрести долю в надежде, что тот откажется <106>. Как представляется, добросовестное обязанное лицо, намеревающееся произвести отчуждение объекта посредством иного договорного типа (не путем купли-продажи), не должно направлять в общество никаких уведомлений, поскольку оно искренне убеждено, что соответствующий договорный тип не охватывается сферой действия преимущественного права. Если же оно предварительно направляет уведомление в адрес управомоченного, это может быть использовано последним в дальнейшем в суде при доказывании наличия у обязанного лица намерения одарить и избрания другого договорного типа только для того, чтобы обойти преимущественное право покупки. В совокупности с иными доказательствами этот аргумент имеет значительный вес.

--------------------------------

<104> Постановление АС Московского округа от 16 июля 2019 г. N Ф05-10877/2019 по делу N А41-16750/2018.

<105> Постановление АС Московского округа от 13 апреля 2018 г. N Ф05-4227/2018 по делу N А40-195823/16.

<106> Постановление АС Московского округа от 7 сентября 2015 г. N Ф05-11685/2015 по делу N А40-98289/2014.

Переходя к вопросу отчуждения объекта путем внесения его в качестве вклада в уставный капитал, следует отметить, что данные действия сами по себе в сферу преимущественного права, конечно, не попадают <107>. Совершив подобную сделку, обязанное лицо приобретает корпоративные права. Их последующая реализация (голосование на собрании, вхождение в члены совета директоров, получение дивидендов и т.д.) будет свидетельствовать об отсутствии в действиях обязанного лица признаков обхода преимущественного права <108>. В ряде случаев даже без таких доказательств суды отказывают в признании сделки прикрывающей куплю-продажу, если лицо по-прежнему остается участником общества, куда был внесен соответствующий вклад <109>.

--------------------------------

<107> Karollus M. Op. cit. S. 559.

<108> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 6 ноября 2013 г. по делу N А43-18374/2012.

<109> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11 апреля 2013 г. по делу N А32-45400/2011.

Наиболее ярким примером обхода преимущественного права путем внесения вклада в уставный капитал выступает ситуация, когда обязанное лицо, намеренное продать объект, специально создает общество, в которое он вносится в качестве единственного актива, и через короткое время продает свою долю участия в этом обществе третьему лицу. Подобные действия прикрывают договор купли-продажи между обязанным и третьим лицами <110>. Обстоятельствами, подтверждающими обход в данном случае, являются короткий промежуток времени между внесением вклада в уставный капитал и продажей доли в обществе, отсутствие у него иных активов, непродолжительный период его деятельности, отсутствие у него работников, хозяйственной деятельности. В российской судебной практике встречаются подобные примеры. При этом в рамках одного из них обязанное лицо внесло долю в ООО в качестве вклада за 5 тыс. руб., а продало свою долю во вновь созданном обществе третьему лицу за 74 млн руб. При этом суды первой и апелляционной инстанций посчитали, что цена по договору купли-продажи должна равняться 5 тыс. руб., поскольку именно к такой сумме была приравнена доля в ООО при внесении ее в уставный капитал. Как представляется, суд кассационной инстанции обоснованно возвратил дело на новое рассмотрение, отметив, что цена спорного объекта, скорее, равняется 74 млн руб., поскольку обязанное лицо утратило контроль над ним только после реализации 100%-ной доли во вновь созданном обществе за указанную сумму (и прикрываемая сделка имела место между обязанным лицом и третьим лицом, в обязанность которого входила уплата спорных 74 млн руб.; соответственно, данная обязанность должна перейти на управомоченное лицо) <111>.

--------------------------------

<110> Weidenkaff W. in: Palandt Kommentar zum BGB. 78. Aufl. S. 707.

<111> Постановление АС Северо-Западного округа от 31 июля 2015 г. N Ф07-4959/2015 по делу N А56-43409/2014.

Таким образом, при установлении обхода преимущественного права путем внесения вклада в уставный капитал критерием, как и в иных случаях, должно являться намерение обязанного лица получить денежные средства за отчуждаемый объект <112>.

--------------------------------

<112> Karollus M. Op. cit. S. 561.

Однако, как представляется, доказать соответствующие обстоятельства весьма непросто. Приведенный выше пример успешной фиксации обхода преимущественного права является, скорее, исключением из общего правила. Если имеет место передача объекта, обремененного преимущественным правом, в действующее общество, осуществляющее хозяйственную деятельность и наделенное другими активами, и обязанное лицо не отчуждает в течение нескольких месяцев свою долю в данном обществе, то доказывание факта обхода преимущественного права представляется крайне затруднительным <113>.

--------------------------------

<113> Karollus M. Op. cit. S. 568; Westermann H.P. in:  Kommentar zum BGB. 5. Aufl. § 463. Rn. 19.

5. Общие замечания

1. Приведенный анализ категории преимущественного права показывает, что исследование вопросов, связанных с его обходом, невозможно без предварительного определения сферы его применения. Чем больше сфера действия преимущественного права, тем меньше места остается для случаев обхода.

2. При определении сферы действия преимущественного права можно выделить по меньшей мере четыре возможных подхода, которые по-разному определяют, когда оно может быть реализовано:

1) только при совершении купли-продажи (субъективный критерий - воля обязанного лица);

2) если обязанное лицо посредством отчуждения объекта намерено получить денежные средства (объективный критерий - намерение получить денежные средства);

3) если управомоченное лицо объективно может исполнить обязательства, возложенные на контрагента отчуждателя (объективный критерий - возможность замены третьего лица на управомоченного);

4) если управомоченное лицо отчуждает объект на основании возмездной (или также безвозмездной) сделки (объективный критерий - наличие эквивалента).

В зависимости от того, какой из вариантов будет избран правопорядком применительно к конкретному преимущественному праву, по-разному будут определяться область его действия и сфера его обхода.

3. При определении сферы действия преимущественного права необходимо учитывать наличие или отсутствие таких факторов, как:

• интерес управомоченного лица в приобретении объекта;
• интерес управомоченного лица в контроле за персональным составом участников гражданско-правового сообщества;
• интерес обязанного лица в максимально свободном распоряжении объектом;
• источник возникновения преимущественного права;
• источник возникновения способов защиты обладателя преимущественного права;
• наличие у управомоченного лица иных средств защиты, которые достигают той цели, которой могло бы достигнуть и преимущественное право посредством расширения сферы его действия.

4. Обязанное лицо имеет достаточно большую степень свободы в распоряжении объектом, обремененным преимущественным правом. Она проявляется в возможности:

• принять решение о том, следует ли отчуждать объект;
• распорядиться объектом иным способом, не предполагающим его отчуждение;
• определить, каким способом его отчуждать;
• определить, на каких условиях его отчуждать.

5. При исследовании вопроса об обходе преимущественного права усматривается, что российские суды в рамках данной категории дел устанавливают факт того, намеревалось ли обязанное лицо произвести отчуждение объекта в счет получения денежных средств.

6. При обходе преимущественного права посредством заключения договора мены обход может быть зафиксирован:

• при непродолжительном нахождении полученного по мене объекта в собственности обязанного лица и его последующем отчуждении;
• при разделе объекта, обремененного преимущественным правом, в результате которого небольшая часть отчуждается по договору мены, а остальная часть - посредством купли-продажи.

Спорным представляется вопрос о наличии обхода преимущественного права, когда в рамках обязательственного отношения, возникшего из договора мены, обязанное лицо в ликвидационной стадии переходит к взысканию убытков вместо предоставления и по факту получает денежный эквивалент за отчужденный объект. Вероятно, в подобном случае целесообразно фиксировать обход преимущественного права, только если при заключении договора мены стороны изначально не предполагали исполнение третьим лицом (приобретателем) своих обязательств в неденежной форме, а причина заключения договора мены состояла в намерении осуществить обход преимущественного права покупки.

7. При обходе преимущественного права посредством совершения безвозмездной сделки:

• факта отсутствия у обязанного лица намерения одарить недостаточно для признания обхода состоявшимся;
• как правило, имеет место дарение небольшой доли от объекта, после чего следует купля-продажа;
• практикуется дарение небольшой доли со стороны третьего лица, являвшегося участником общества и предоставляющего приобретателю возможность беспрепятственно купить у обязанного лица спорный объект.

8. При обходе преимущественного права посредством внесения вклада в уставный капитал общества:

• признаками обхода будут продажа обязанным лицом доли участия во вновь созданном обществе, отсутствие у последнего иных активов, факт его недавнего создания, факт отсутствия у него хозяйственной деятельности;
• напротив, сохранение обязанным лицом статуса участника во вновь созданном обществе, осуществление им корпоративных прав, наличие у такого общества иных активов, хозяйственной деятельности и т.д. свидетельствует об отсутствии признаков обхода.

Читайте ещё по этой теме:

• О признании сделки недействительной при одновременном нарушении преимущественного права покупки
• Извещение о продаже доли в общей собственности на недвижимое имущество
• Недобросовестность сторон в судебной практике

Автор: Громов А.А.