Часть 1 ст. 71 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее — ГПК РФ), ч. 2 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ), ч. 1 ст. 70 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее — КАС РФ) прямо относят к письменным доказательствам протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний и приложения к ним (схемы, карты, планы, чертежи). Ведущие процессуалисты обращали внимание на недостаточность исследования протокола судебного заседания как доказательства <1>. Большинство ученых признают «судебные документы» в качестве письменных доказательств, оговаривая при этом, что в отличие от других письменных доказательств протокол судебного заседания возникает «после возбуждения гражданского дела в суде и в связи с ним» <2>. П.Д. Шкуровой была высказана позиция, что протокол судебного заседания представляет собой систему различных доказательств <3>. Реже встречаются мнения, отрицающие доказательственное значение протоколов судебных заседаний <4>.

———————————
Статья А.Т. Боннера «Протокол судебного заседания как доказательство в гражданском процессе» включена в информационный банк согласно публикации — «Вестник экономического правосудия Российской Федерации», 2015, N 8.
<1> См.: Боннер А.Т. Протокол судебного заседания как доказательство в гражданском процессе // Приводится по: Боннер А.Т. Избранные труды: в 7 т. Т. 5. Проблемы теории судебных доказательств. М.: Проспект, 2017. С. 524.
<2> Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе. М.: Издательство Юрайт; ИД Юрайт, 2012. С. 194, 203 — 205.
<3> Шкурова П.Д. Письменные доказательства в цивилистическом процессе: монография. М.: Юрлитинформ, 2020. С. 57.
<4> См.: Шварц М.З. Некоторые вопросы правового регулирования письменных доказательств в ГПК и АПК // Новеллы гражданского процессуального права: материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. С. 110 — 111.

Содержание протокола судебного заседания в гражданском процессе и в административном судопроизводстве достаточно универсально. В протоколе указываются, в частности, объяснения лиц, участвующих в деле, их представителей, показания свидетелей, консультации и пояснения специалистов, сведения об оглашении письменных доказательств, данные осмотра вещественных доказательств, прослушивания аудиозаписей, просмотра видеозаписей (п. 8 — 10 ч. 1 ст. 229 ГПК РФ, п. 11 — 13 ч. 3 ст. 205 КАС РФ). В арбитражном процессе содержание протокола с точки зрения отражения в нем сведений доказательственного характера более скромное — в протоколе отражаются консультации специалистов (п. 6 ч. 2 ст. 155 АПК РФ), а в протоколе о совершении отдельного процессуального действия указываются также сведения, полученные в результате совершения этого процессуального действия (ч. 2 ст. 155 АПК РФ).

Возникает вопрос о том, насколько верным является отнесение протокола судебного заседания к письменным доказательствам по делу? Не является ли протокол лишь средством описания доказательств, не приобретая при этом самостоятельного доказательственного значения?

Проблемы не возникает в случае, когда доказательственное значение придается протоколу судебного заседания, полученного из другого дела. Суд, рассматривающий дело, в которое представлен (истребован) протокол судебного заседания из другого дела, может не располагать доказательствами, зафиксированными в протоколе судебного заседания по другому делу, а возможно, что ему и нет необходимости в обращении к таким доказательствам и достаточно ограничиться протоколом судебного заседания, в котором отражены важные с точки зрения доказательственного значения факты. Например, выявление факта противоречивой процессуальной позиции стороны, занятой в ранее рассмотренном и в настоящем деле, возможно путем обращения к протоколу судебного заседания.

Поставленный вопрос касается доказательственного значения протокола судебного заседания (или совершения отдельного процессуального действия), составленного именно в рамках рассматриваемого дела. Процессуальное законодательство не уточняет, о доказательственном значении какого протокола судебного заседания идет речь, однако из контекста нормы следует, что доказательством признается протокол, подготовленный именно в рамках рассматриваемого дела.

Целесообразно разделить поставленный вопрос в зависимости от того, для какой инстанции определяется доказательственное значение протокола судебного заседания — для первой инстанции при рассмотрении дела по существу или для производства в судах вышестоящих инстанций.

Доказательственное значение протокола судебного заседания в первой инстанции. Активное обсуждение вопроса об отнесении протокола к доказательствам по делу ведется в уголовном процессе <5>. Следует заметить, что в уголовном процессе протоколы следственных и судебных действий относятся к доказательствам по делу, если они соответствуют требованиям закона (п. 5 ч. 2 ст. 74, 83 УПК РФ). В ходе обсуждения вопроса о том, что является доказательством — протокол следственного действия (допроса) или свидетельские показания, с учетом действующего уголовно-процессуального законодательства авторы приходят к выводу, что «самостоятельным видом доказательств признается протокол любого следственного действия, включая допрос» <6>. В качестве критерия разграничения показаний и протоколов допросов предлагается «наличие или отсутствие принципа непосредственности: там, где он имеет место, мы сталкиваемся с показаниями; там, где его нет, с протоколом допроса как иным видом (источником) доказательств» <7>.

———————————
<5> См., например: Васяев А.А., Пальчикова М.В. Протокол судебного заседания — доказательство? // Современное право. 2010. N 4. С. 116 — 119.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник «Курс уголовного процесса» (под ред. Л.В. Головко) включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2016.
<6> Курс уголовного процесса / Под ред. д. ю. н., проф. Л.В. Головко; Московский гос. ун-т им. М.В. Ломоносова. 3-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2021. С. 530.
Учебник «Курс уголовного процесса» (под ред. Л.В. Головко) включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2016.
<7> Там же. С. 531.

Оглашение показаний свидетелей и протоколов осмотра письменных доказательств, протоколов осмотра на месте вещественных доказательств предусмотрено и для цивилистического процесса (ст. 180, 181, ч. 2 ст. 183 ГПК РФ, ч. 6 ст. 158 АПК РФ).

Полагаем, что подобное разделение показаний лиц, письменных и вещественных доказательств соответственно с протоколами допроса, осмотра, осмотра на месте неприемлемо для цивилистического процесса. Разделение самих доказательств и сгенерированных на их основе протоколов имеет искусственный характер. Как верно пишет М.З. Шварц, протокол допроса свидетеля — есть только письменная форма доказательства <8>. Так, например, в абз. 7 п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» <9> разъяснено, что по делам о защите интеллектуальных прав суд «вправе произвести… осмотр доказательств и их исследование на месте (в частности, просмотреть размещенную на определенном ресурсе информационно-телекоммуникационной сети информацию в режиме реального времени)». Составленный по итогам осмотра протокол будет являться подтверждением наличия определенной информации на определенном ресурсе, однако сам протокол содержательно не заменит указанную информацию, даже если она будет впоследствии удалена. Никакого самостоятельного доказательственного значения, превосходящего форму фиксации самого доказательства, подобные протоколы не имеют. Расщепление доказательства, взятого в единстве формы и содержания, на само доказательство и протокол как средство его фиксации страдает явной натяжкой.

———————————
<8> Шварц М.З. Указ. соч. С. 110.
<9> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2019. N 7.

Если мы предположим, что суд и участники процесса могут почерпнуть из протокола допроса или осмотра нечто такое, что отсутствовало бы в показании лица или в осматриваемом предмете, то это будет означать некорректность составленного протокола, которая, в свою очередь, может иметь самые разные формы — от фальсификации до технических ошибок при составлении протокола. Сама по себе конкуренция обычного доказательства и протокола как доказательства должна быть исключена.

С течением времени сам источник доказательства может исчезнуть, погибнуть, видоизмениться, прекратить свое бытие в любой форме, так что единственным материальным следом от него останется протокол, но это не означает, что такой протокол продолжит существование в качестве самостоятельного доказательства.

Всякий логический аргумент свидетельствует в пользу отрицания протокола как самостоятельного доказательства. Наблюдаемое событие видел свидетель, дающий показания о нем, протокол не имеет к этому событию никакого отношения; письменное или вещественное доказательство — уникальны, они не перекладывают свое доказательственное значение на протокол.

Не может также протокол судебного заседания восприниматься в качестве доказательства производного. Предполагается, что производное доказательство образовалось не в связи с процессом, не искусственным образом в результате целенаправленной деятельности по доказыванию.

Нет оснований согласиться с позицией, восходящей к своего рода динамике доказательств, при которой в один момент доказательством признается собственно доказательство, а в другой момент — протокол фиксации доказательства. В уголовном процессуальном праве высказано следующее мнение: «При производстве допроса в ходе предварительного расследования доказательством следует признавать именно протокол следственного действия (допроса), поскольку оценка сообщенных на допросе сведений в дальнейшем производится исключительно по этому источнику (протоколу). Но при производстве допроса в суде первой или апелляционной инстанции доказательством являются уже показания, непосредственно воспринимаемые судом, тем более что… фиксирующий их протокол составляется уже после того, как суд оценил доказательства и вынес на этом основании итоговое процессуальное решение» <10>.

———————————
Учебник «Курс уголовного процесса» (под ред. Л.В. Головко) включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2016.
<10> Курс уголовного процесса. С. 531.

Доказательство, единожды возникнув и будучи вовлеченным в дело, не меняет своего номинала в зависимости от хода процесса. Признание обратного равносильно признанию того, что в результате возникновения протокола меняется структура и содержание спорных материально-правовых отношений сторон. К примеру, заемные отношения сторон будут определяться уже не подлинной распиской, выданной заемщиком, а протоколом ее осмотра как письменного доказательства, протоколами показаний свидетелей, подтвердившими факт предоставления (либо непредоставления) займа и т.д.

Нормы процессуальных кодексов, выделяющие протоколы в самостоятельную разновидность доказательств либо относящие протоколы к разновидности уже известных доказательств, следует понимать в том смысле, что в итоговом правоприменительном акте (постановлении суда или постановлении органов предварительного расследования) допустима ссылка на протоколы судебных или следственных действий, но ссылка эта применяется для решения сугубо практических задач. Подобная возможность ни в коей мере не подрывает традиционную классификацию доказательств.

Необоснованность причисления протокола судебного заседания к доказательствам обнаруживается и при попытке спроецировать на данное «доказательство» традиционные этапы деятельности по доказыванию. Протокол судебного заседания нельзя представить или истребовать в материалы дела, поскольку он уже находится в материалах дела; суд не исследует и не оценивает протокол судебного заседания подобно тому, как исследует и оценивает другие доказательства. В связи с тем что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, М.З. Шварц справедливо задается таким вопросом: «Означает ли это, что и протоколам судебных заседаний суд может не поверить… и прийти к выводу, что протокол судебного заседания недостоверен…» <11>. Ученый приходит к выводу, что протокол судебного заседания должен обладать «заранее установленной силой, опровергаемой только в специальном порядке (уголовно-процессуальном при рассмотрении дела о вынесении заведомо неправосудного решения)…» <12>.
———————————
<11> Шварц М.З. Указ. соч. С. 111.
<12> Там же.

Также трудно объяснить с точки зрения понимания протокола как доказательства возможность внесения в него изменений по итогам процедуры принесения замечаний на протокол (ст. 231 — 232 ГПК РФ, ч. 7 — 8 ст. 155 АПК РФ, ст. 207 КАС РФ). Как известно, суд и стороны не могут изменить содержание доказательства, имеющегося в деле.

Вряд ли может служить доводом для признания протокола доказательством то, что «в момент разрешения уголовного дела в первой или апелляционной инстанции суд не располагает таким доказательством, как протокол судебного заседания, — его еще нет ни юридически, ни физически» <13>. Если судебное заседание было отложено или в нем был объявлен перерыв, то суд будет располагать протоколом предыдущего судебного заседания, который согласно закону должен быть изготовлен в гражданском процессе и в административном судопроизводстве не позднее чем «через три дня после окончания судебного заседания, протокол отдельного процессуального действия — не позднее чем на следующий день после дня его совершения» (ч. 3 ст. 230 ГПК РФ, ч. 3 ст. 206 КАС РФ); в арбитражном процессе подписан «председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания, а протокол о совершении отдельного процессуального действия — непосредственно после совершения отдельного процессуального действия» (ч. 5 ст. 155 АПК РФ). Таким образом, вопрос о доказательственном значении протокола судебного заседания не может быть снят с повестки по указанному критерию, если по делу было более чем одно судебное заседание.

———————————
Учебник «Курс уголовного процесса» (под ред. Л.В. Головко) включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2016.
<13> Курс уголовного процесса. С. 530.

Вместе с тем нет оснований полностью отрицать доказательственное значение протокола судебного заседания для рассматриваемого дела. Следует признать, что доказывание не сводится только лишь к ретроспективному познанию фактических обстоятельств, имевших место в прошлом; такое познание может иметь и непосредственный характер, при котором бы суд лично воспринимал события, разворачивающиеся на его глазах.

В науке процессуального права обсуждался вопрос об опосредованном и непосредственном познании судом обстоятельств дела. Профессор С.В. Курылев выделял в предмете доказывания факты-состояния, которые носят длящийся характер и могут быть предметом непосредственного познания суда и без доказательств <14>. А.Т. Боннер допускал возможность признания доказательственного значения за поведением лиц, участвующих в деле <15>. Признание улик поведения доказательствами по делу <16> неизбежно приводит к выводу о придании доказательственного значения протоколу судебного заседания. В таких случаях протокол имеет первичное доказательственное значение, он не является «слепком» с какого-либо доказательства.

———————————
<14> Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск: Изд. БГУ им. В.И. Ленина, 1969. С. 17.
<15> Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе: монография. М.: Проспект, 2013. С. 580 — 610.
<16> Более подробно см.: Юдин А.В. «Улики поведения» в гражданском и арбитражном процессе (к вопросу о доказательственном значении фактов процессуального поведения лиц, участвующих в деле) // Вестник гражданского процесса. 2016. N 4. С. 12 — 32.

Доказательственное значение протокола судебного заседания при производстве в судах вышестоящих инстанций. В доктрине уголовного процесса, где данный вопрос также был разработан подробно, определять доказательственное значение протокола предлагается по инстанционному принципу: для суда вышестоящей инстанции доказательством является протокол, составленный судом первой инстанции <17>. С учетом формулировок приведенных выше норм цивилистических процессуальных кодексов не исключается такое понимание в гражданском и в арбитражном процессах.

———————————
Учебник «Курс уголовного процесса» (под ред. Л.В. Головко) включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2016.
<17> Курс уголовного процесса. С. 530.

Деятельность судов проверочных инстанций здесь как бы опосредуется результатами работы первой инстанции, в том числе составленными протоколами судебных заседаний. Предлагается считать, что суды вышестоящих инстанций имеют дело уже не с доказательствами, а с протоколами, составленными по итогам их исследования и оценки; более того, подобные протоколы как бы замещают доказательства.

Тот факт, что суд вышестоящей инстанции не всегда имеет возможность непосредственно исследовать доказательства, а в большинстве случаев отсутствует и необходимость в таком исследовании, не означает, что доказательства в проверочных производствах модифицируются в какое-либо иное качество. Суд вышестоящей инстанции обращается к протоколам судебных заседаний или к протоколам совершения отдельных процессуальных действий не как к самостоятельным доказательствам, а как к наиболее рациональной и доступной форме фиксации собранного ранее, исследованного и оцененного доказательственного материала. Если суд при разрешении соответствующей жалобы обращался к содержанию протоколов, это не означает, что им исследовался какой-то новый вид доказательств. В этом случае судом проверочной инстанции реализовывалось полномочие по контрольной оценке доказательств, исследованных судом первой инстанции, либо для проверки доводов жалобы суд обращался к содержанию имеющихся в деле доказательств.

Вместе с тем протокол судебного заседания или протокол совершения отдельного процессуального действия может выступить доказательством для вышестоящего суда при условии включения процессуальных фактов в предмет доказывания. Как известно, по данному вопросу имеется широкий спектр противоположных мнений <18>. Доказательством допущенных судом первой инстанции нарушений, являющихся основанием для отмены и/или изменения судебного акта, будет являться в числе прочего протокол судебного заседания.
———————————
<18> Обзор позиций по данному вопросу см.: Ярков В.В. Познание и доказывание процессуальных юридических фактов сквозь призму локального предмета доказывания // Цивилистический процесс: вчера, сегодня, завтра. Liber Amicorum. В честь профессора И.В. Решетниковой / Отв. ред. проф. В.А. Бублик. М.: Издательский дом «Городец», 2023. С. 642 — 655.

Таким образом, отрицая в целом отнесение протокола судебного заседания (или протокола совершения отдельного процессуального действия) к доказательствам как к самостоятельной разновидности доказательств, так и к разновидности письменных доказательств, ограничивая значение протокола исключительно формой фиксации доказательственной информации, следует оговорить это общее правило двумя исключениями: восприятие протокола как самостоятельного источника доказательственной информации применительно к случаям непосредственного восприятия судом фактов поведения лиц, участвующих в деле, и придания им доказательственного значения; использование протокола как доказательства при производстве в судах вышестоящих инстанций при доказывании имевших место нарушений, являющихся основанием для отмены или изменения судебных актов.

Литература

1. Боннер А.Т. Протокол судебного заседания как доказательство в гражданском процессе // Боннер А.Т. Избранные труды. В 7 томах. Т. 5. Проблемы теории судебных доказательств / А.Т. Боннер. Москва: Проспект, 2017. 556 с.
2. Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе: монография / А.Т. Боннер. Москва: Проспект, 2015. 616 с.
3. Васяев А.А. Протокол судебного заседания — доказательство? / А.А. Васяев, М.В. Пальчикова // Современное право. 2010. N 4. С. 116 — 119.
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник «Курс уголовного процесса» (под ред. Л.В. Головко) включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2016.
4. Курс уголовного процесса / А.А. Арутюнян, Л.В. Брусницын, О.Л. Васильев [и др.]; под редакцией Л.В. Головко. 3-е изд., испр. и доп. Москва: Статут, 2021. 1276 с.
5. Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии / С.В. Курылев. Минск: Издательство БГУ им. В.И. Ленина, 1969. 203 с.
6. Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе / И.В. Решетникова. Москва: Юрайт, 2012. 388 с.
7. Шварц М.З. Некоторые вопросы правового регулирования письменных доказательств в ГПК и АПК / М.З. Шварц // Новеллы гражданского процессуального права: материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. Москва: ТК Велби, Проспект, 2004. С. 108 — 112.
8. Шкурова П.Д. Письменные доказательства в цивилистическом процессе: монография / П.Д. Шкурова. Москва: Юрлитинформ, 2020. 159 с.
9. Юдин А.В. «Улики поведения» в гражданском и арбитражном процессе (к вопросу о доказательственном значении фактов процессуального поведения лиц, участвующих в деле) / А.В. Юдин // Вестник гражданского процесса. 2016. N 4. С. 12 — 32.
10. Ярков В.В. Познание и доказывание процессуальных юридических фактов сквозь призму локального предмета доказывания / В.В. Ярков // Цивилистический процесс: вчера, сегодня, завтра. Liber Amicorum. В честь профессора И.В. Решетниковой: сборник научных трудов / ответственный редактор В.А. Бублик. Москва: Издательский дом «Городец», 2023. С. 642 — 655.

Автор: А.В. Юдин